Sobre a constitucionalização do Direito ordinário

Escrito por José Maria Rosa Tesheiner. Publicado em Artigos Jan 2007.

Cezar Saldanha Souza Junior tece severa crítica à corrente que propaga, sem devidas cautelas e necessárias resalvas, a “constitucionalização (direta e imediata) do direito ordinário”, inclusive do direito privado, chegando a denominá-la detotalitarismo jurídico e de colonialismo do direito constitucional sobre os demais ramos do direito.

Aponta como fator constitucional do equívoco, no nível político, de um lado, a fusão dos três níveis de funções (Estado, Governo e Administração), no órgão unipessoal que é o Poder Executivo e, de outro, a fusão, no mesmo órgão (o Poder Judiciário), da jurisdição ordinária e da constitucional (monismo jurisdicional). “Não foi por acaso”, diz, “que o constitucionalismo de valores do segundo pós-guerra trouxe com ele o denominado Tribunal Constitucional como poder autônomo do Estado.

Observa que a evolução político-jurídica do Ocidente chegou ao século XXI reconhecendo três níveis de direito positivo: o do direito constitucional, o intermediário, do direito orinário, público ou privado, e o concreto, realizado, nos fatosda vida pelos administrados e pelos juízes, constituindo estes o chamado direito judiciário.

Da linha evolucionária da história institucional das funções jurídicoas extraem-se dois princípios: o da especialização crescente dos órgãos sociais e políticos, em que avulta a figura do juiz no que pertine à função jurídica, e o da subsidariedade das funções sociais e políticas, a significar que, cada nível funcional realizava subsidiariamente as tarefas de nível superior, enquanto as condições socioculturais não cobravam especialização. Assim, no período primevo, o juiz que judicava cumpria, embrionarimanete, também a tarefa de legislador e era, implicitamente, o controlador dos valores superiores daquele direito rudimentar.

Nos Estados mais evoluídos, esses princípios continuam a valer, mas em prol dos níveis mais concretos do ordenamento, assim que, não é tanto o juiz, enquanto juiz, que existe para servir os legidores; antes, as legislações é que existem para ajudar o juiz a fazer justiça no caso concreto; Não é tanto a legislação que existe para fazer a grandeza ou preservar a eficácia das constituições; antes, as constituições é que foram inventadas para defender, proteger e amparar as boas legislações, aprimorando, corrigindo e suprindo as defeituosas.

Daí decorre que as constituições não devem, nem podem, pretender substituir, jugular ou mesmo abafas as legislações, nem estas a juízes realmente juízes. Práticas e doutrinas com tal pretensão constituem verdadeiras monstruosidades totalitárias, a subverter a dignidade humana (fundamento de todo o Direito) e a distorcer os valores fundamentais do ordenamento jurídico.

Nesse quadro é que deve ser examinada a tormentosa questão dos efeitos fundamentais sobre o direito ordinário em geral e o direito privado em particular. Citando Forsthoff, conclui dizendo que a Constituição não é um supermercado donde se possam satisfazer todos os desejos, nem deve ser transformada em uma massa de argila nas mãos dos ideólogos. [1]

Crítica

Parece prevaler, na atualidade, a doutrina da subordinação do juiz primordialmente à Constituição e apenas secundariamente à legislação. Não chega a ser um giro de 180 graus, porque há muito se reconhece o poder de o juiz recusar aplicação a uma lei inconstitucional. Houve, de qualquer modo, uma mudança. Antes, presumia-se a constitucionalidade da lei, exigindo-se evidência de inconstitucionalidade para recusar-lhe aplicação. Parte-se, hoje, da Constituição, ou melhor, do que se pensa que a Constituição diz, para esmagar, como um trator, toda regra que contrarie a ideologica do intérprete da Constituição.

Em sua forma mais extremada, a tese da eficácia direta da Constituição e dos direitos fundamentais sobre o direito privado e sobre o direito processual, nega o princípio da legalidade, como se não fosse, também ele, um princípio constitucional.

Trata-se, essencialmente, de uma questão de medida, porque o próprio Autor não nega, de modo absoluto, a eficácia imediata da Constituição, insurgindo-se, tão só, quanto à propagação dessa doutrina “sem devidas cautelas e necessárias resalvas”.



[1] Cezar Saldanha Souza Junior. Direito Constitucional, Direito Ordinário, Direito Judiciário.

In: SARLET, Ingo Wolfgan (org.). Jurisdição e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. v. I, t. I.

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