Jurisdição voluntária e arbitragem – jurisdição?

Escrito por José Maria Rosa Tesheiner. Publicado em Artigos Jan 2007.

A jurisdição voluntária tem natureza jurisdicional ou de administração de interesses privados? A arbitragem tem natureza jurisdicional ou contratual?

Eis aí questões que obviamente dependem do conceito que se tenha de jurisdição. A partir de um conceito “a priori”, pode-se incluir ou excluir uma ou ambas, assim como se pode incluir ou excluir a execução.

Para resolver (ou tentar resolver) as questões propostas, devemos, portanto, fazer o caminho inverso, e construir um conceito de jurisdição a posteriori , sem idéias pré-concebidas.

Para isso precisamos escolher um critério.

Seria ele o etimológico? Jurisdição vem de “ jus dicere ”, “dizer o direito”, claro que com eficácia vinculativa, acréscimo com que se exclui o “parecer”, que não vincula. Podemos imaginar um Estado em que o juiz apenas declare o direito, cabendo a outro órgão a execução. Assim foi no antigo Direito romano, em que o judex julgava, mas não executava suas decisões. Nessa linha de pensamento, a jurisdição vincula-se à idéia de julgamento, por um terceiro, de uma relação intersubjetiva. Sublinhe-se: relação , e não relação jurídica , porque a decisão pode ser no sentido da negação da existência de relação jurídica entre as partes.

Tratava-se, pois, de uma jurisdição sem poder, o que nos permite traçar desde logo uma distinção entre jurisdição e poder jurisdicional. Pode haver jurisdição sem que haja poder jurisdicional.

Se ao órgão da execução é atribuído o poder de negar cumprimento à decisão judicial (o que é quase inexorável, nessa divisão de atribuições), é o órgão da execução que exerce o poder jurisdicional, reduzindo-se a decisão do juiz ou árbitro à condição de um parecer, ainda que respeitabilíssimo.

Jurisdição sem poder jurisdicional é pouco. Menos ainda é o poder de executar, entendido como dever de executar. É quando se conjugam os poderes de julgar e de executar a própria decisão que se constitui o poder jurisdicional, idéia mais importante do que a de jurisdição, isto é, de mera declaração.

Chegamos, assim, a um ponto em que já nos é possível responder às questões propostas. Temos duas idéias a conjugar: primeiro, a de um terceiro a julgar uma relação intersubjetiva; segundo, a de que se lhe atribua o poder de executar sua própria decisão, isto é, o de praticar atos que conformem os fatos ao que foi decidido.

Nessa linha de pensamento, pode-se afirmar o caráter jurisdicional da jurisdição voluntária, não em todos os casos, mas naqueles em que há regulação de uma relação intersubjetiva. Quanto ao árbitro, cabe dizer que exerce atividade jurisdicional, mas não tem poder jurisdicional, por lhe faltar o poder de executar sua própria decisão.

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