PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS. OS CONFLITOS ENTRE SI E COM AS REGRAS JURÍDICAS

Escrito por Lúcio Tadeu da Silva Silva. Publicado em Artigos Mai 2007.

RESUMO

O presente trabalho cuida da questão dos Princípios Constitucionais Fundamentais, passando pela sua conceituação, seus conflitos ou colisão e entre aqueles com as regras jurídicas.

É apresentada uma breve resenha histórica, o conceito e seus tipos e a questão da colisão ou conflitos entre eles, bem  a questão da colisão entre princípio e regras jurídicas  e os critérios para a sua solução.

RESUMEN

 

El presente trabajo cuida de la cuestión de los Principios Constitucionales Fundamentales, pasando por su conceituação, sus conflictos o choque y entre aquéllos con las reglas jurídicas.

 

Es presentada una breve reseña histórica, el concepto y sus tipos y la cuestión del choque o conflictos entre ellos, bien  la cuestión del choque entre principio y reglas jurídicas  y los criterios para su solución.

 

PALAVRAS CHAVE

 

Principiologia. Normas Jurídicas. Princípios e Regras. Conflitos.

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

Os princípios segundo Bonavides,  “baixaram das alturas montanhosas e metafísicas de suas primeiras formulações filosóficas para a planície normativa do Direito Civil. Transitando daí para as Constituições, noutro passo largo, subiram ao degrau mais alto da hierarquia normativa” [2] .  Se antes,  os princípios, como os juscivilistas entendiam, serviam à lei, sendo dependentes dela, por terem um grau extremo de menor hierarquia, como fonte subsidiária, secundária, hoje são elevados à esfera de fundamento, eleitos para encabeçarem o sistema constitucional e as vontades eleitas pelo constituinte[3] . O sistema, então, é guiado e fundamentado pelos princípios que passam a contar com uma função axiológica  vazada, usando-se as palavras de Bonavides [4] , em novos conceitos de sua relevância.

Para este desiderato  seria prudente trazer uma análise, não filosófica dos princípios, alocados em uma órbita jusconstitucional, conceituando-os e fazendo alusão a sua relação com normas e regras e seus conflitos, bem como as suas origens. Todavia, tal aqui não será possível, dada a dimensão do presente. No entanto, para uma visão, este ensaio tem valia para servir de um guia a pesquisas mais aprofundadas acerca deste tema.

 

2. DOS PRINCÍPIOS

 

2.1 Histórico

 

A origem dos princípios gerais do direito, como é bem acentuado por Miguel Reale [5] , é matéria que se cerca de grande controvérsia, sendo incontáveis os posicionamentos que encontramos na doutrina.

Bonavides nos ensina que sua juridicidade passa por três fases distintas. A jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista [6] . A ascensão dos princípios, todavia, segundo Barroso, vai ocorrer com o pós-positivismo. Farei, no entanto, um relato, acerca da sua origem histórica,   como o fez Bonavides e logo a seguir, como Miguel Reale enfrenta esta questão da origem e historicidade dos princípios. Todavia, não há como deixar de fazer referencia de que os princípios gerais de Direito foram, também, fonte subsidiária do ordenamento jurídico desde o direito romano. Não é obra, portanto, apenas  a contar da doutrina moderna. As  lacunas do Direito Civil romano, que eram muitas, eram preenchidas pelos princípios. [7]

Na  fase pós-positivista, onde vemos que acentua a hegemonia axiológica dos princípios, convertendo-os, em verdadeiro pedestal sobre a qual irá  ser assentado o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.

Nesta fase destaca-se Ronald Dworkin, que vai tecer pesadas críticas à escola positivista. Valiosas serão suas teses para  o definitivo entendimento da normatividade dos princípios.  Grande parte da doutrina, aliás, fará dos ensinamentos de  Dworkin, o seu norte para a distinção entre regras e princípios, como será abordado aqui, oportunamente.

Nesta fase iremos, ainda, encontrar autores que fazem referência a reflexões do jurista alemão Robert Alexye juristas publicistas da Espanha e Itália, que irão valer-se da chamada escola da Nova Hermenêutica, criticando veementemente posições positivistas acerca na inexistência da normatividade dos princípios.

 

2.2. Conceito de Princípio

 

Com o escopo de deixar este trabalho  enxuto,   trago  o conceito Eros Grau, fazendo referência ao conceito trazido por Jerzy Wróblewski, de forma extremamente sucinta, diz que são regras, palavras (noms) ou construções que servem de base ao direito como fontes de sua criação, aplicação ou interpretação [8] .

Entre nós, todavia,   o conceito de princípio trazido por Celso Antonio Bandeira de Mello, é considerado clássico, como é bem acentuado por Barroso [9] . Ivo Dantas também parte sua interessante análise acerca dos princípios, pela conceituação de que “princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e dá sentido harmônico...” Continua o autor dizendo que “violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. È a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais...” [10] :

Encontrada-se na  doutrina incontáveis sentidos e conceitos  de princípio. Tudo vai depender da forma com que queremos apresentar seu conceito. Mero conceito da palavra, chegando autores a apresentar até as definições de dicionaristas, como faz José Afonso da Silva [11] ; Edvaldo Nilo de Almeida [12] ;  ou o seu conceito no campo da investigação científica do direito, sob as mais variadas acepções.

 

2.3 Tipos de princípios

 

Encontrar os tipos de princípios, a primeira vista é tarefa fácil. Árdua, porém, esta tarefa ao pesquisador, dada a gama de conceitos e, via de conseqüência  acerca da tipologia. Tal como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, reconhece até mesmo Canotilho, que é tarefa  da qual não é tão fácil a desincumbência.

O constitucionalista português distingue os princípios em dois tipos distintos: os hermenêuticos e os jurídicos. [13] Os primeiros tem a função argumentativa, de interpretação, de abstração, pois com ele o operador “revela normas não expressas, por qualquer enunciado legislativo” fazendo, assim, a integração e complementação de todo o sistema jurídico, a fim de que, por via direta o direito não seja interpretado em tiras, para usar-se a metáfora de Eros Grau. Já os princípios jurídicos, que tem por qualidade de verdadeiras normas, distintas de regras. Estes, como já falamos, são normas jurídicas impositivas de uma otimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionamentos fáticos e jurídicos, para se usar o exato conceito de Canotilho [14] .

Aquele autor dentro desta primeira distinção, vai além no tipo de princípios jurídicos. A estes ele vai trazer a seguinte distinção: em princípios jurídicos fundamentais; princípios políticos constitucionalmente conformadores; princípios constitucionais impositivos e princípios-garantia. Veja-se que o Autor português delimita, então, o tema, no âmbito do direito constitucional.

Carvalho de Mendonça em  sua célebre obra Tratado de Direito Comercial diz que  os princípios fundamentais  “muitas vezes condensados em máximas, que representam a expressão técnica dos que são universalmente admitidos como justos e razoáveis”. [15] Esta, no entanto, não é  a posição que adota Jorge Miranda.  Referindo à Constituição Portuguesa de 1976, citado por Ivo Dantas [16] , ele menciona que a  Constituição de seu país têm como diverso os princípios fundamentais dos princípios gerais de direito:

“Princípios Fundamentais da Constituição não se encontram apenas sob esta rubrica: as designações e a própria sistematização do texto poderiam fazer incorrer em erro. È necessário considerar também o Preâmbulo, o artigo 290º (sobre limites materiais da revisão constitucional) e algumas das normas compreendidas nos ‘princípios gerais' que aparecem em diversos pontos do texto constitucional”. (O grifo é nosso).

 

3.  Princípios Constitucionais Fundamentais

 

Como visto aqui não ingresso na seara  acerca das diferentes posições quanto os tipos de princípios  e as diferenças  entre os princípios gerais do e de direito e os princípios constitucionais, e algumas  subcategorias. Examino os princípios constitucionais, elegendo, como fez Paulo Cruz, Ivo Dantas, Luís Roberto Barroso, Jorge Miranda, entre outros, a denominação de princípios constitucionais, pois é esta a nomenclatura que vem sendo adotada pelos estudiosos contemporâneos em constitucionalismo, muito mais preocupados com  a análise que desperta desses princípios para o operador de direito, na interpretação e aplicação da constituição, enfim, na busca de soluções, justas e adequadas, aos problemas jurídicos  cotidianos. [17]

O interesse aqui  é  tratar dos princípios tidos como constitucionais, deixando de lado, toda a polêmica acerca de tipos e conceitos que vemos na doutrina. Os   princípios   ganharam importância, como ensina Paulo Cruz [18] ,  a partir das constituições surgidas após o  primeiro conflito mundial, em que temos a positivação de valores que antes estão em Códigos. Os princípios constitucionais, então, vão ter a função de estabelecer valores, e serão utilizados na interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivado, segundo aquele Autor. Canotilho observa que são aqueles que vão sendo objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e constitucionalizados de forma expressa ou implícita. Impõem eles limites à atuação do Estado e reconhecem os atos e deveres não só do Estado, quanto dos demais entes.

Neste aspecto é que denominados a função negativa e positiva dos princípios constitucionais, dentro daquela idéia de  são positivados os direitos. Na função negativa podemos destacar os princípios e regras positivados nas  constituições, como a limitação do Estado em sua atuação na economia, na sua atuação no milite da legalidade e da democracia  e até na sua atuação limite das liberdades. Já à função positiva podemos dar como exemplo a obrigatoriedade de publicação de suas contas e atos, direito de acesso de todo e qualquer cidadão ao judiciário, etc....

O constitucionalista português  Canotilho distingue os princípios em dois tipos distintos: os hermenêuticos e os jurídicos. [19] Os primeiros tem a função argumentativa, de interpretação, de abstração, revelam normas não expressas. Os princípios jurídicos, que tem por qualidade de verdadeiras normas, distintas de regras. São normas jurídicas impositivas de  otimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionamentos fáticos e jurídicos, para se usar o exato conceito de Canotilho [20] . Os princípios contam ainda com o tipo de “políticos constitucionalmente conformadores”, que nada mais são do que a exteriorização da opção política, ideológica e  religiosa contidos na constituição,  organização social-econômica do Estado, inclusive sua estrutura, além da forma e  regime de governo.

No tipo de princípios constitucionais impositivos, trazidos por Canotilho, temos como as normas programáticas definidoras da atuação do Estado nos seus fins e tarefas.

Por derradeiro, Canotilho nos apresenta o tipo de princípio-garantia. O nome já indica.  Por exemplo, a garantia constitucional  de que não haverá pena sem que crime esteja previsto em lei; o princípio do juiz natural; princípios constitucionais do trabalho, mesmo que correlatos, como por exemplo, o da dignidade da pessoa humana; o princípio in dúbio pro reo, etc....

O também português Paulo Ferreira Cunha, divide a sua vez, os princípios em duas categorias, dois tipos. Os princípios doutrinais e os fundamentais ou essenciais. Por doutrinais entende que:

 

“por um lado, são decantações dogmáticas, doutrinais, generalizações ou similares que, a partir de normas, se produzem intelectualmente pelos  labores da doutrina; por outro, são grandes idéias-força carregadas de jurisdicidade que vêm a ser encarnadas, sob diferentes formas, em regras concretas, dependendo do tempo e lugar o seu mudus circunstancial, mas referindo-se sempre a tal inspiração básica. È evidente que os princípios de índole dogmática, doutrinal (os primeiros que acabamos de referir) só têm interesse de organização metodológica, sistematização, e importância didática.” [21]

 

Os princípios constitucionais  são subdivididos por aquele autor em de origem lógico-construtiva; princípios fundamentais de origem comparatística e em princípios fundamentais jusnatutalistas. Todavia, suas explanações tem um traço retórico totalmente inútil que pouco contribui para  tão empolgante tema.

José Afonso da Silva  diz que quando os princípios se traduzem em  normas da Constituição, ou que deles derivam, sendo, então, o reconhecimento daquele Autor da existências dos implícitos, estes passam a ser denominados princípios constitucionais positivos, não sendo homogêneos e que tem natureza ou configuração diversas [22] .  Esta é também a mesma lição de Jorge Miranda,  sustentando nisto a razão pelo que a doutrina propõe agrupamentos ou classificações.[23] Usa, todavia, José Afonso da Silva a mesma divisão dos princípios constitucionais adotada por Canotilho, dividindo-os em duas categorias: os  princípios político-constitucionais e princípios jurídico-constitucionais.

Para os primeiros, José Afonso da Silva afirma que  são as decisões políticas fundamentais que passam a ser as normas que informam todo o sistema constitucional positivo, que estão, assim, nos artigos 1º a 4º do Título I da nossa Constituição.

Já os princípios jurídico-constitucionais, para ele, são os princípios informadores da ordem jurídica nacional, que decorrem das normas constitucionais, quer dos princípios fundamentais, quer dos demais princípios nelas constantes. Daí decorrem, então, o princípio da supremacia da constituição; o princípio da legalidade; o princípio da isonomia; o princípio da autonomia individual, decorrente da declaração dos direitos; o da proteção da família; do ensino e da cultura; o da independência da magistratura; o da autonomia municipal, os da organização e representação partidária, e os chamados princípios-garantias, ou seja,  o do nullus crumem sine lege e da  nulla poena sine lege, o do devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditório entre outros, que figuram nos incisos XXXVIII a LX do artigo 5º e,  o da proteção social dos trabalhadores, que decorre, segundo aquele constitucionalista, de declaração dos direitos sociais.

Jorge Miranda, em seu Manual de Direito  Constitucional, cita outro autor português, Castanheira Neves, que classifica os princípios constitucionais em “princípios axiológico-jurídicos transcendentes ao Estado” e os “princípios directamente constitutivos da particular forma de Estado instituída – os princípios explicitamente definidores dessa forma de Estado, das suas instituições próprias e da sua específica estrutura social-política, isto é, os princípios constitucionais positivos”. [24] Claro que os primeiros, na visão daquele Autor, ficam carecedores de uma posterior determinação, sendo até mesmo mais difícil, então, a sua aplicação direta, necessitando de atos para sua determinação. Já aquela sua segunda categoria,  de longa nominação, encontram-se positivados, não necessitando, assim, de quaisquer atos de mediação, como ele denomina, ou determinação.

Jorge Miranda,  em sua obra, após trazer também aquela classificação de Canotilho, que já apresentei linhas cima, divide os princípios constitucionais em substantivos adjetivos ou instrumentais.

Os princípios constitucionais substantivos, segundo Jorge Miranda,  “tem validade em si mesmos e espelham os valores básicos a que adere a Constituição material” [25] . Os adjetivos, a sua vez, tem um alcance técnico, complementando os princípios subjetivos e “que enquadram as disposições articuladas no seu conjunto”. [26]

O autor apresenta, ainda, uma subdivisão dos princípios constitucionais substantivos, apresentando, assim, mais três categorias, mas é claro, derivadas daquela primeira.  Apresenta então os princípios axiológicos fundamentais, que são aqueles que correspondem aos limites transcendentes do poder constituinte, seriam, a seu ver a “ponte de passagem do Direito natural para o Direito positivo”. Correspondem estes aos mesmos princípios axiológicos-jurídicos que Castanheira Neves alude. Como exemplo destes, para melhor entendimento desta  sub-divisão, que muitas vezes,  ao meu ver, apenas e tão somente vêm a confundir ao leitor, dado ao elevado número de classificações, que no fundo têm o mesmo conteúdo, são aqueles princípios que positivam a proibição de discriminações; a inviolabilidade da vida humana; a integridade moral e física das pessoas, a não retroatividade da lei penal incriminadora, o direito de defesa dos acusados, a liberdade de religião e de convicções, a dignidade social do trabalho, etc...

A segunda sub-divisão dos princípios constitucionais substantivos, que é apresentada por Jorge Miranda, é dos princípios político-constitucionais, que são os “limites imanentes do poder constituinte, aos limites específicos da revisão constitucional, próprios e impróprios  e aos princípios conexos ou derivados de uns e de outros” [27] ,  ou seja, são aqueles que existem em relação a outros e são inseparáveis deles, existindo, então, uma estreita relação, não de dependência, mas de convívio relacional, ou como leciona Jorge Miranda, que traçam ou indicam as grandes marcas e direções caracterizadoras de dada constituição, suas opções materiais e de regime. São exemplos destes princípios, o democrático, o da representatividade, o princípio republicano, o da constitucionalidade, o da separação dos órgãos do poder, o da subordinação do poder econômico ao poder político, etc... Entre nós, estaria, então, aqui aquele contido no artigo 170 da Constituição Federal, ou seja,  de que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.

A terceira e última subdivisão dos princípios constitucionais subjetivos, são os constitucionais instrumentais. Estes são os que correspondem à estruturação do sistema constitucional, no que toca à racionalidade e operacionalidade. Canotilho os denomina como hermenêuticos. São eles construtivos e  encontram-se espalhados pelo corpo da constituição. Como exemplo deles, Jorge Miranda cita o da publicidade das normas jurídicas, o da fixação de competências aos órgãos constitucionais, etc.... [28]

Paulo Cruz, em seu  Fundamentos do Direito Constitucional, antes de fazer um interessante apanhado da classificação dos princípios constitucionais, apresentada por outros constitucionalistas de renome, nos apresenta o seu conceito, entendendo que são:

 

normas jurídicas caracterizadas por seu grau de abstração e de generalidade, inscritas nos textos constitucionais formais, que estabelecem os valores e indicam a ideologia fundamentais de determinada Sociedade e de seu ordenamento jurídico. A partir deles todas as outras normas devem ser criadas, interpretadas e aplicadas. [29]

Resumidamente e de forma didática Cruz apresenta as três características básicas dos princípios constitucionais, que são, a bem, da verdade o resumo de toda a carga de eficácia que carregam, pois eles  estabelecem os fundamentos de toda a ordem jurídica, até mesmo para a sua  interpretação e estabelecem uma escala axiológica. Então, são estas as características básicas que Paulo Cruz nos contempla: “I) condicionam toda criação, interpretação e aplicação do Direito, ou seja, por serem gerais; II) condicionam os outros princípios constitucionais, ou seja, por serem primários; III) condicionam os valores expressos em todo o ordenamento jurídico, ou seja, por sua dimensão axiológica”. [30]

Como referido, aquele Autor, após trazer a classificação de vários constitucionalistas nacionais e estrangeiros, apresenta a sua, dividindo os princípios constitucionais em três tipos,  os político-ideológicos, os  fundamentais gerais e os específicos. [31]

Os princípios constitucionais que o autor denomina como político ideológicos são aqueles que representam os “princípios dos princípios”, com alta carga axiológica, destacando que são aqueles que nosso constituinte enumera no artigo 4º da Constituição, ou seja, a independência nacional; o da prevalência dos direitos humanos, e entre outros, o da autodeterminação dos povos. Estes, então, vão nortear, embasar todos os demais, e, segundo Paulo Cruz, teriam “um grau de concretude muito baixo”. [32]

O segundo tipo,  são os princípios constitucionais fundamentais gerais, possuindo, estes sim, um alto grau de concretude e aplicabilidade. Enumera, a guisa de exemplo, em nossa Constituição, o inciso IV do artigo 5º, que estabelece a liberdade de manifestação de pensamento, vedando o anonimato.

Como terceiro e último tipo, apresenta os princípios constitucionais específicos, que orientam, então, a uma determinada parte do Direito Constitucional, como exemplo, assegurando a universalidade da previdência social (artigo 194);  a proteção do salário (artigo 7º, inciso VI) e muitos outros.  Estes princípios, por óbvio irão orientar e embasar outros ramos do direito, com suas especificidades, no entanto, tendo aquela característica de que Jorge Miranda leciona, a devido atrelamento aos princípios constitucionais. Note-se que, como bem leciona Paulo Cruz, os princípios constitucionais específicos, tem marcante uma  proximidade muito grande  com as características encontradas nas    regras jurídicas, notadamente quanto a sua eficácia e auto-aplicação.

Na sua obra, fazendo exaustivo e lúcido rol dos princípios, Paulo Cruz enumera os princípios constitucionais positivos ou não, em cada uma das classificações por ele apresentadas, o que não faço aqui,  para que não se faça a mera repetição daquele trabalho. Do ponto de vista acadêmico, aquele rol, dentro de cada categoria acha-se de suma importância e relevância, pois além do rol, o Autor tece comentários críticos acerca da posição dos  constitucionalistas por ele referidos, em relação as classificações  constantes das respectivas obras.  A forma com que é apresentado aquele rol, contrasta com a apresentada, por exemplo, por Alexandre de Moraes em seu “Direito Constitucional” onde os princípios constitucionais são apresentados ao longo de toda a obra, pois dedica a obra ao estudo de pontos específicos, sem qualquer atrelamento com a dinâmica e a sistematização contida na Constituição de 1988, sem que apresente, ainda, qualquer referência aos tipos e classificações dos princípios constitucionais.

Outra obra em que esta classificação dos princípios constitucionais é apresentada de forma elaborada é em Luís Roberto Barroso, [33] que trata da interpretação e aplicação da Constituição Brasileira de 1988. Na obra, que dá ênfase, como referido, à interpretação e aplicação das normas constitucionais, foi de suma  importância a apresentação dos princípios constitucionais e sua divisão por classes, haja  vista que dão uma dimensão interessante do alcance, da auto-aplicabilidade de cada  princípio, sistematizando-os, como fez Paulo Cruz, de forma com que a obra de ambos se vale de importância especial ao pesquisador, pois, traz  da relação  e a repercussão de  cada princípio sobre outros e normas constitucionais e ou infraconstitucionais.

Por esta  razão que aquele autor após trazer o conceito de princípios, já aqui enunciados, traz sua classificação dos princípios constitucionais, em fundamentais; gerais setoriais ou especiais.[34]

Para Luiz Barroso, os princípios constitucionais fundamentais “são aqueles que contêm as decisões políticas estruturais do Estado, no sentido que a elas empresta Carl Schmitt. Constituem, como afirmam Canotilho e Vital Moreira,  ‘síntese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais, que àquelas podem ser direta ou indiretamente reconduzidas”. [35]

Como  já fiz referência, nestes estão as escolhas do constituinte quanto aos fundamentos que norteiam a organização política do Estado, como a opção pela  federação, república; presidencialismo, regime democrático, entre outras. Estes princípios estão situados,  como leciona Barroso, em um “núcleo imodificável do sistema” e “são dotados de natural força de expansão”[36] , o que faz com que desdobrem-se  em outros  princípios e interagem com normas infraconstitucionais.

 

Já os princípios constitucionais gerais, para Barroso, não são integrantes do núcleo de decisões políticas da formatação do Estado, mas são desdobramentos e especificações dos princípios fundamentais, com menor grau de abstração e que ensejam, muitas vezes, a imediata tutela  das situações jurídicas contempladas neles. Estão em todo o corpo constitucional, definindo direitos. São os que Canotilho denomina princípios-garantia.

Leciona Barroso que sua última classificação é dos princípios setoriais ou especiais e que são aqueles de um determinado conjunto de tema, capítulo ou título da Constituição. Estão irradiados de forma limitada, portanto, a estes, mas podem ser autônomos,  citando como exemplo destes, o princípio da anterioridade em matéria tributária ou  do concurso público, no caso de provimento de cargos na administração pública. [37]

 

4. A Questão dos Conflitos

 

4.1 O conflito entre princípio e regra

 

Paulo Cruz ensina que os princípios não estão acima ou além do Direito. Convivem, no ordenamento jurídico com as regras, orientando sua produção. Diz mais, “não há oposição entre princípios e regras, ou seja, as normas jurídicas é que se dividem em princípios e regras”. [38]

Podemos entender que Paulo Cruz quis dizer que não há conflito entre regras e princípios? As regras, como posto aqui por Paulo Cruz, não podem opor-se aos princípios, não podem ser antagônicas, não podem contrariar os princípios, pois, segundo ele, orientam até sua produção. Todavia, isto é o ideal. Porém, muitas vezes, na prática, verifica-se que o Político de Direito, ao arquitetar a norma jurídica, seja princípio ou regra, poderá fazê-lo em conflito uns com outros, ou entre as espécies.

Com efeito, como bem acentua Barroso, é no momento  em que entram em contato com situações concretas que esta situação e seu conteúdo se preencherá de seu real sentido e dificuldade.  E, para solução deste liame, é que será verificada a norma,  ou seja, a regra ou princípio que prevalecerá, devendo, serem examinadas as espécies, de forma conjunta, apurando-se os pesos que devem ser atribuídos à regra e ao princípio ao caso concreto. Tal como o conflito entre  princípios, o conflito entre este e a regra, também pode ser objeto de um processo intelectual de averiguação da validade da norma a ser aplicada, usando-se, em suma, o que podemos chamar de critérios instrumentais da proporcionalidade ou da razoabilidade. Para Alexy, que também admite o conflito entre regra e princípio, assevera que também neste caso há que usar destes instrumentos - proporcionalidade ou da razoabilidade – pois “não há outra maneira de decidir racionalmente como não seja através da ponderação entre a razão da restrição e o direito fundamental que se quer limitar”,  [39] afinal, quando estamos diante de conflito de regras com princípios, via de regra, se está diante de uma limitação  a um direito fundamental, havendo, então, a necessidade de que se utilize, na interpretação e solução do caso em concreto, as máximas de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, como ensina Alexy, para a solução desta modalidade de conflito. [40]

 

4. 2 O conflito entre os princípios

 

Zagrebelski, referido por Canotilho [41] acentuava que a convivência dos princípios é conflitual. Todavia, este conflito não se dá no sentido de que um perde sua eficácia plena, quando o outro é aplicado. O que, verdadeiramente, ocorre é que o intérprete irá apurar qual dos princípios conflitantes  assume, no caso concreto, importância mais significativa em relação aos dados da realidade, como ensina Eros Grau. [42]

Bonavides,  fazendo referência a Robert Alexy, acerca deste tema [43] , assevera que aquele jurista alemão dizia que exatamente na questão da colisão entre os princípios é que a diferença entre estes e as regras é que mais evidente. Para Alexy, no conflito entre regras, somente pode ser resolvido “se uma cláusula de exceção, que remova o conflito, for introduzida numa regra ou pelo menos se uma das regras for declarada nula”. Na colisão de princípios, a seu turno,  um deles deve recuar,  mas não desaparece do mundo jurídico. Alexy  acentua que  ao nível de princípios pertencem todos os princípios relevantes para as decisões que envolvam, por exemplo, direitos fundamentais. Para aquele jurista alemão, esta questão surgida, portanto, a nível de conflito de princípios, sugere que um princípio é verdadeiramente importante, ou relevante, para uma decisão a ser proferida numa relação conflitual, quando dado princípio poder ser corretamente apresentado a favor ou contra uma decisão. [44] Aí, temos, então, bem caracterizado o conflito, ou a colisão.

Já foi demonstrado aqui, que também no conflito entre regras esta solução pode estar presente, pela moderna hermenêutica. Mas, voltando, à colisão de princípios, se Bonavides fez literal reprodução das lições do jurista alemão, devo fazê-lo, também, eis que constitui-se sua lição, em um dogma no tema.

Para Alexy, então,  “em determinadas circunstâncias, um princípio cede ao outro ou que, em situações distintas, a questão  de prevalência se pode resolver de forma contrária. Os princípios têm um peso diferente nos casos concretos, e que o princípio de maior peso é o que prepondera”[45] . Motta, fazendo alusão a esta situação de Alexy [46] , diz que nestes casos temos uma relação de precedência. Nessa relação será indicado o princípio  que prevalecerá. Logo mais  a seguir trarei de como aquele autor usa este método para desenvolver seu ensaio acerca da colisão dos princípios e a Teoria dos Princípios, baseando-se naquele jurista alemão.

Eros Grau diz que para Alexy, não existe a oposição entre princípios. Haveria simples colisão[47] , para Canaris, continua o Ministro. O direito enquanto sistema,  contém uma ordem axiológica ou teleológica de princípios e estes não valem sem exceção e podem entrar em oposição ou em contradição entre si, na lição de Canaris, que aduz que a oposição é uma situação típica do direito, mas a contradição, não deveria acontecer, pois é algo que condiz com uma certa desarmonia no sistema. Esta colisão, ou conflito emerge também do seu maior grau de abstração, em relação às regras. Os princípios, exatamente porque não especificam a conduta a ser seguida, e porque se aplicam a um conjunto amplo de situações e até mesmo em face da ordem democrática, entram em conflito entre si, oposição, ou, como Barroso  preconiza, numa “tensão dialética” [48] . Sendo assim, sua aplicação será feita pela ponderação, cabendo, como é da lição de Alexy e Ronald Dworkin, ao intérprete aferir o peso da cada um, e fazendo concessões recíprocas, se for o caso, na solução dos casos concretos. Há que se ter presente que Alexy acentua que as ponderações são inevitáveis quando todos são igualmente titulares de direitos fundamentais [49]

Essa questão conflitual é, de certa maneira, nova para a doutrina, pois,  no modelo tradicional da doutrina, discutia-se muito o conflito entre regras.  Há que se considerar, que na prática, em decorrência da flexibilidade dos princípios essa questão dá uma margem maior de realização da justiça, exatamente pela potencialização da moderna hermenêutica, notadamente quando a consideramos no aspecto constitucional. [50]

Como não existem regras para a solução destes conflitos ou colisões, sua solução, ou para outros,  a aplicação dos princípios, dar-se-á pela ponderação.

Pelo enfoque do presente trabalho, não posso deixar de aludir que Barroso, no tocante ao princípio da dignidade da pessoa humana, por exemplo,  admite que “já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também as regras serem ponderadas. Isso porque, (...) determinados princípios  - como o princípio da dignidade da pessoa humana -  apresentam um núcleo de sentido ao qual se atribui natureza de regra, aplicável biunivocamente” [51] , (o grifo é do autor). Isto irá refletir de sobremaneira quando da situação conflitual entre princípios. Um, será desprezado, certamente. Neste sentido, podemos fazer referência a Eros Grau, qua não admite, todavia, a antinomia jurídica entre princípios e regras jurídicas. As regras para o Ministro, operam a concreção dos princípios. Assevera o Ministro então, que:

 

“...quando em confronto dois princípios, um prevalecendo sobre o outro, as regras que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas: não se dá a sua aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas, validamente (isto é dotadas de validade), no ordenamento jurídico. Insisto: resultam afastadas as regras (concreções de princípios) que dão concreção ao princípio que no confronto com outro foi desprezado. Dizendo-o de outra forma: aquelas regras que dão concreção ao princípio desprezado, embora permaneçam plenas de validade,  perdem eficácia -  isto é, efetividade – em relação à situação diante da qual o conflito entre princípios manifestou-se. [52]

Volto, então, aquela questão da inexistência de regras para a solução conflitual de princípios. É pacífico, hoje, podemos dizer que em cada caso, haverá o intérprete verificar a dimensão do peso ou a importância de cada princípio, de forma ponderada, estando o intérprete,  no entanto, atrelado aos princípios outros, pois há que se preservar a visão sistêmica e ao princípio da unidade das normas  constitucionais.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Longe, muito longe de esgotar o tema aqui proposto, tenho certeza que no constitucionalismo moderno, a pesquisa acerca dos princípios fundamentais, seus conflitos ou colisões, e, ainda, o conflito daqueles com a outra espécie de norma jurídica, as regras, é de extrema valia, e mostra-se de interessante tema para reflexões, pois tudo que se já se escreveu, e tudo o quanto mais veremos, acerca deste tema, não será, de forma alguma absoluto, como acentua Alexy, e não estará esgotado o tema para novas considerações. Afinal de contas, no amplo mundo dos princípios, há lugar para muitas coisas, podendo até ser chamado de um mundo do dever ser ideal [53] , quando  terá que passar do amplo mundo do dever ser ideal ao estreito mundo do dever ser definitivo ou real, produzem-se colisões ou, para usar outras expressões freqüentes, tensões, conflitos e antinomias . É então inevitável sopesar princípios e regras contrapostos, quer dizer, terá que estabelecer relações  de preferencia, como bem nos ensina Alexy.

 

REFERÊNCIA DAS FONTES BIBLIOGRÁFICAS

 

ALEXY, Robert. Teoría de los Derehos Fundamentales. 1997, Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales, Madrid.

 

ALMEIDA, Edvaldo Nilo  de ,  Artigo “Repensando os Princípios: Princípios Constitucionais Trabalhistas e a Mudança dos Paradigmas dos Princípios Específicos do Direito do Trabalho”, Revista LTr 68,-04/450 abril de 2004

 

 

BARROSO, Luís Roberto,  Interpretação e Aplicação da Constituição, Editora Saraiva, São Paulo, 2004

 

 

BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional,  Malheiros Editora, São Paulo, 2006

 

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MOTTA, Moacyr Parra, Interpretação Constitucional Sob Princípios, Ed. Mandamentos, Belo Horizonte,   2003

 

 

 

REALE, Miguel , Lições Preliminares de Direito. Editora Saraiva, 24ª Edição, São Paulo, 1999

 

 

SILVA, José Afonso da ,   Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, São Paulo, 1992

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Lúcio Tadeu da Silva, Advogado, Aluno do Curso de Pós-graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica CPCJ/Univali. Programa de Mestrado em Ciência Jurídica. Artigo da Disciplina “Teoria dos Princípios Constitucionais, Linha de Pesquisa “Hermenêutica e Principiologia Constitucional “ com orientação e supervisão do Professor Doutor Paulo Márcio Cruz.

[2] BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 2006, p. 293

[3] BARROSO, Luís Roberto,  Interpretação e Aplicação da Constituição, 2004, p.151, destaca que “Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. (...) a interpretação da Constituição deve começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie.”

[4] BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 2006, Paulo, ob. Cit. p. 292

[5] REALE, Miguel , Lições Preliminares de Direito. Editora Saraiva, 24ª Edição, 1999. p 308

[6] BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 2006, p. 259.

[7] A este respeito Arnaldo Vasconcelos em sua obra Teoria Geral do Direito – Teoria da Norma Jurídica, leciona que Cicero  fizera tal afirmação em sua obra De Legibus, em que o jurisconsulto  reportava-se “a possíveis lacunas do Direito Civil, que não seria difícil, conhecendo-se-lhes os princípios, resolver os casos novos que se apresentassem”. Fazendo o Autor a citação a este respeito na versão francesa da obra, culmina seu pensamento dizendo que “não foi dado ao jurisconsulto romano, todavia, antever as imensas potencialidades da doutrina dos princípios gerais do Direito, máxime como meio de integração do ordenamento  jurídico. Isso foi obra do pensamento moderno”. (VASCONCELOS, Arnaldo,Teoria Geral do Direito, Teoria da Norma Jurídica. Editora Malheiros, 4ª ed. p. 208 e 209). Não é difícil este entendimento, na medida em que as fontes do direito romano eram basicamente o costume, e, por consequência, o socorro aos princípios, pois segundo a afirmação de alguns autores, não havia direito escrito antes da  Lei das XII Tábuas, como ensina José Carlos Moreira Alves em seu Curso de de Direito Romano, Volume I, p. 24/25, Editora Forense, 3ª edição, Rio 1971.

[8] GRAU,  Eros Roberto, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, 3ª edição, 2005, Malheiros Editores, p. 136

[9] MELLO, Celso Antonio Bandeira  de, Elementos de direito administrativo, 1986. p.230, apud BARROSO, Luís Roberto,  Interpretação e Aplicação da Constituição, 2004,  p.  153

[10] DANTAS, Ivo, Instituições de Direito Constitucional Brasileiro, Juruá Editora, 2ª Edição, p. 327

[11] SILVA, José Afonso da , Curso de Direito Constitucional Positivo, 2006, p 97

[12] ALMEIDA, Edvaldo Nilo  de ,  Artigo “Repensando os Princípios: Princípios Constitucionais Trabalhistas e a Mudança dos Paradigmas dos Princípios Específicos do Direito do Trabalho”, Revista LTr 68,-04/450 abril de 2004

[13] CANOTILHO, J.J. Gomes , Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª ed. p. 1147

[14] CANOTILHO, J.J. Gomes , Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª ed Editora Almedina, Coimbra p 1147.

[15] MENDONÇA, Carvalho de , Tratado de Direito Comercial, Vol I, n.169,

[16] ob. cit. p. 330/331

[17] É de fundamental importância indicar a razão que me leva a adotar a denominação de Princípios Fundamentais Constitucionais. Não só pelas leituras e releituras de autores que adotam esta denominação, mas também pelo fato de as modernas constituições adotam de forma expressa esta denominação. A nossa  Constituição adota no Título I esta expressão; A Constituição Italiana de 1947, enumera nos artigos 1 a 12 os Princípios Fundamentais; a Constituição Portuguesa,  nos artigos 1º a 11º; a Constituição da Nicarágua, de 1986, em seus artigos 1º a 5º; A Constituição de Angola, nos artigos 1º a 16º; a Constituição de cabo Verde em seus artigos 1º a 21;  a Constituição da Iugoslávia, em seus artigos I a X  e, a Constituição da Espanha, que não adota  a denominação, mas os tem nos seus primeiros nove artigos. Evidente  que não só estas Constituições. Outras, como é referido por Ivo Dantas, a página 334, de sua obra Instituições de Direito Constitucional Brasileiro,  adotam outras denominações.  Isto não quer dizer que as demais constituições brasileiras, apenas para citar a nossa, não continham princípios fundamentais constitucionais. Eles foram previstos em todas elas, porém  de forma espaçada. A guisa de exemplo, Pontes de Miranda em seus Comentários à  Constituição Brasileira de 1946, enumera a existência de 30 princípios gerais e ou fundamentais e um primado, o que se verifica a folhas 357 e 358 do quarto volume daquela magnífica obra editada no ano de 1947, em quatro volumes,  por Henrique Cahen Editor, do Rio de Janeiro. Pontes de Miranda em seus comentários introdutórios não usava a expressão  “princípios fundamentais constitucionais. Usava a expressão direito substancial e sobredireito, cuja origem estava na doutrina alemã. E. Zitelmann chamava Überrecht. Para aquelas situações  de que haviam regras que recaiam sobre relações e regras, seriam aplicadas as regras de direito substancial ou o sobredireito, para a interpretação de colisão de direitos e interpretações. (p. 66 e 67). Também Pontes de Miranda enumerava que o Direito Constitucional poderia ser não-escrito. Fez ele esta observação, onde pela primeira vez em seus Comentários à Constituição de  1946, refere-se a expressão “princípios gerais” . “Nos nossos dias, o contingente de regras não-escritas de direito constitucional é enorme: não só porque o direito constitucional supõe princípios gerais (o grifo é do Autor) concernentes  ao conceito de Estado e desenvolvíveis tautològicamente, ou ao conceito de federação, ou ao conceito de Município, ou relativos à divisão e à harmonia dos poderes, ou ainda, à  matéria das Declarações de Direitos, do estado de sítio, da rigidez das  Constituições, do Método de Fontes e Interpretações das regras constitucionais, como porque a ciência procede, quotidianamente, a crítica cerrada de conceitos e de proposições, fixando-os ou  precisando-os, de modo que o intérprete de uma Constituição tem  de lançar mão de todo esse  material rico e enriquecível a cada  momento pelo esforço de espíritos de seu país e de fora.” p. 74.

[18] CRUZ, Paulo Márcio.  Fundamentos do Direito Constitucional, 2ª Edição, Editora Juruá, Curitiba, 2004 p 101.

[19] CANOTILHO, J.J. Gomes , Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª ed. P. 1147

[20] ob. cit. p 1147.

[21] CUNHA, Paulo Ferreira, Princípios de Direito, Editora Resjuridica, Porto, Portugal, p. 314.

[22] SILVA, José Afonso da , Curso de Direito Constitucional Positivo, 2006, p 92

[23] MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra Editora,  4ª edição, p. 231.

[24] MIRANDA, Jorge,  Manual de Direito Constitucional, Editora Coimbra, 4ª edição p. 231.

[25] MIRANDA, Jorge,  Manual de Direito Constitucional, Editora Coimbra, 4ª edição. p. 232.

[26] MIRANDA, Jorge,  Manual de Direito Constitucional, Editora Coimbra, 4ª edição. p. 232

[27] MIRANDA, Jorge,  Manual de Direito Constitucional, Editora Coimbra, 4ª edição p. 232

[28] MIRANDA, Jorge, ob cit. p. 233.

[29] CRUZ, p. 106

[30] CRUZ, Paulo Márcio.  Fundamentos do Direito Constitucional, 2ª Edição, Editora Juruá, Curitiba, 2004 p 107

[31] CRUZ, Paulo Márcio.  Fundamentos do Direito Constitucional, 2ª Edição, Editora Juruá, Curitiba, 2004 p. 113.

[32] CRUZ, Paulo Márcio.  Fundamentos do Direito Constitucional, 2ª Edição, Editora Juruá, Curitiba, 2004 p. 113

[33] BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, Editora Saraiva, 6ª edição, p 151

[34] BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, Editora Saraiva, 6ª edição, p 155.

[35] BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, Editora Saraiva, 6ª edição, p 155

[36] BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, Editora Saraiva, 6ª edição, p 155

[37] BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, Editora Saraiva, 6ª edição, p 156

[38] CRUZ, Paulo Márcio.  Fundamentos do Direito Constitucional, 2ª Edição, Editora Juruá, Curitiba, 2004 p. 100

[39] Alexy, Robert. Teoría de los Derehos Fundamentales. 1997, Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales, Madrid, pág. 123

[40] Alexy, Robert. Teoría de los Derehos Fundamentales. 1997, Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales, Madrid, pág. 126

[41] CANOTILHO, J.J. Gomes , Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª ed Editora Almedina, Coimbra  p. 1147

[42] GRAU,  Eros Roberto, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, 3ª edição, 2005, Malheiros Editores, p. 48.

[43] BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 2006, ob cit p 279

[44] Alexy, Robert. Teoría de los Derehos Fundamentales. 1997, Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales, Madrid, pág. 130.

[45] ALEXY, apud BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 2006 ob cit p. 280

[46] MOTTA, Moacyr Parra, Interpretação Constitucional Sob Princípios, Ed. Mandamentos, Belo Horizonte,   2003  p 155

[47] GRAU,  Eros Roberto, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, 3ª edição, 2005, Malheiros Editores p. 191

[48] BARROSO, Luís Roberto,  Interpretação e Aplicação da Constituição, 2004, ob cit p 352

[49] Alexy, Robert. Teoría de los Derehos Fundamentales. 1997, Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales, Madrid, pág. 121

[50] A este  respeito  Canotilho acentua que em sendo a constituição  uma ordem ou um sistema  aberto,  e em sendo um verdadeiro compromisso entre vários atores sociais, transportadores de ideais, aspirações e interesses substancialmente diferenciados e até antagônicos ou contraditórios, é perfeitamente possível a tensão entre os vários princípios constitucionais, gerais e especiais. A anulação de algum  deles, todavia, tenderia para a destruição de princípios reciprocamente incompatíveis. Isto, todavia, é natural, em um sistema aberto. (CANOTILHO ob cit. p 1168). Daí, também pode-se trazer a lição de Eros Grau de que não há princípio absoluto. Aquele que afastado em um caso concreto, poderá vir a ser aplicado mais adiante, prevalecendo, sobre aquele que antes foi prevalente. (Eros Grau, ob cit.  p. 194). A existência de princípios absolutos criaria princípios reciprocamente incompatíveis, destruindo, assim a unidade axiológica-normativa da constituição, segundo Canotilho (ob cit p 1168

[51] BARROSO, Luís Roberto,  Interpretação e Aplicação da Constituição, 2004, ob cit p 355

[52] GRAU,  Eros Roberto, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, 3ª edição, 2005, Malheiros Editores, p 193

[53] Alexy, Robert. Teoría de los Derehos Fundamentales. 1997, Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales, Madrid, pág. 133

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