O ESTADO CONSTITUCIONAL COGITADO POR GUSTAVO ZAGREBELSKY

Escrito por Lúcio Tadeu da Silva. Publicado em Artigos Jun 2007.

Lúcio Tadeu da Silva1

 

INTRODUÇÃO. 1. OS CARACTERES GERAIS DO DIREITO CONSTITUCIONAL ATUAL; 2. O DIREITO DÚCTIL CONSTITUCIONAL; 3. DO ESTADO DE DIREITO AO ESTADO CONSTITUCIONAL; 4. O ESTADO LIBERAL; 5. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE; 6. O ESTADO CONSTITUCIONAL; 6.1. OS DIREITOS EM RELAÇÃO À LEI; 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

PALAVRAS CHAVES: DUCTILIDADE; ESTADO DE DIREITO; ESTADO DE DIREITO CONSTITUCIONAL; DIREITOS FUNDAMENTAIS. LIBERDADE.

 

RESUMO

 

No presente artigo traz-se, a visão de Gustavo Zagrebelsky, em relação às características do Direito Constitucional atual, e de como este deve ser entendido e aplicado para alcançar-se o verdadeiro Estado Constitucional, em que estejam assegurados os direitos fundamentais, exatamente pela ductilidade com que as normas jurídicas devem ser carregadas. Passa-se, pela crítica formulada pelo professor da Universidade de Turim, Itália, e autor da obra “El Derecho Dúctil – Ley, Derechos y Justicia” às doutrinas positivistas e ao que foi denominado de Estado de Direito. O constitucionalismo moderno , na sua visão, e na visão de outros constitucionaislistas de renome, deve partir de uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, através de um documento escrito, no qual, se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político, libertando-se, contudo daqueles modelos meramente com visão sistemática e estruturalista. A seu ver foram constitucionalizados os princípios e as liberdades.

 

Questões como o pluralismo, direitos sociais, econômicos e culturais devem ser tratadas de forma não rígida pela norma constitucional, aplicando-se a ductilidade, na busca da efetividade das normas de um verdadeiro Estado de Direito Constitucional.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

O que se apresentará no presente trabalho é uma visão, resumida, sem dúvida alguma, das características do Direito Constitucional atual, tendo por enfoque o Estado Constitucional cogitado por Gustavo Zagrebelsky.

 

Zagrebelsky, professor de Direito Constitucional na Universidade de Turim, Itália, e autor da obra “El Derecho Dúctil – Ley, Derechos y Justicia”2 está sendo referido em várias peças doutrinárias e, também em julgamentos em nossa suprema instância, bem como em tribunais estaduais, ante o tom de sua obra, em que além de tecer críticas ao positivismo jurídico, enaltece uma concepção de constituição em que a sua idéia (da Constituição) é muito mais importante do que ela em si, ou seja, do que a própria Constituição.

 

A obra é de uma leitura bastante agradável e nos remete a interessantes reflexões, ainda mais quando compartilhada com outros autores, quando se tem em mente a moderna concepção da interpretação da Constituição, notadamente quando estamos diante de mudanças no contexto internacional, no que se refere ao endereçamento ao que chamamos de estado Constitucional.

 

Parte Zagrebelsky, na sua obra, do Direito Constitucional atual e vai até o Estado de Direito. Tanto que o primeiro capítulo é exatamente acerca das características do Direito Constitucional atual. Vai ele traçar nítida e bem contundente crítica ao positivismo jurídico. Não parte ele, portanto, de uma narrativa histórica do direito, partindo, portanto do jusnaturalismo. Vem em sentido contrário, em uma atraente narrativa, que vai cativando o leitor. De certa forma a obra chega a ser original não só por isto, mas também pela abordagem em que usa a visão histórica dos direitos, com a dicotomia humanismo leigo e humanismo cristão.

 

A obra, não mais de 160 páginas, não é exaustiva, pelo contrário, tem a vantagem até se ser sintética em alguns momentos mas, cativa quando expõe o desenvolvimento dos direitos constitucionais.

 

Temos autores, todavia, que a tiveram como não muito didática e operacional. Assim foi o entendimento de José Eduardo de Resende Chaves Júnior. No entanto, entendo que a obra é por demais interessante e parte de uma formatação para o Estado de Direito Constitucional, como se vê também dos ensinamentos de Canotilho. Para o constitucionalista português, ao estudarmos o novo direito constitucional estamos diante de um “claro juízo de valor” e, no fundo estamos diante de uma “teoria normativa de política”3. Isto porque, sem dúvida, o constitucionalismo moderno é uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, através de um documento escrito, no qual, se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.4

 

Zagrebelsky traça a idéia de “ductilidade constitucional”, que é muito atraente, até porque nos dias de hoje, outros ramos do direito experimentam isso. A exemplo do direito do trabalho, em que é apaixonante a discussão acerca da distensão ou flexibilização de suas regras. Kelsen, em sua teoria geral do direito já admitia que a constituição, em seu sentido material, documento solene, geralmente contém ouras normas, que não só as que materialmente nela estão previstas. 5

 

Verifica-se que Zagrebelsky tece críticas, não só ao positivismo, mas de forma clara e aberta ao direito resultante da Revolução Francesa de 1789. É categórico de que o Estado Constitucional não pode ter aquele sistema de catalogação dos direitos. Há que se abandonar os direitos clausulus . O direito não aceita mais situações jurídicas concretas no ordenamento jurídico. Não se pode mais ter, apenas, a visão sistemática e estruturalista. Ao contrário, constitucionalizou-se os princípios e as liberdades, abrindo um leque de possibilidades para os operadores do direito, notadamente quanto ao tema, sempre polêmico, aliás, da organização, titularidade e o exercício do poder.6

 

Não se pode deixar de lado que o Estado Constitucional moderno pressupõe o Estado de Direito Democrático. Nem sempre o Estado de Direito anda junto com o Estado Democrático, aliás. Sabemos que pode existir o Estado de Direito sem que tenhamos a democracia e vice-versa.

 

Na obra Zagrebelsky trata desta questão, ou seja, de como o Estado Constitucional deve tratar o pluralismo. As questões sociais e culturais devem ser tratadas de forma não rígida pela norma constitucional, aplicando-se a ductilidade nestes temas, não como a lei ordinária as trata.

 

Embora não trataremos aqui, para que se alongue o tema, Zagrebelsky não poupa críticas às chamadas sentenças-lei e ao poder normativo do judiciário, oriundo de concepções do direito herdadas do século XIX.

 

1. Os Caracteres Gerais do Direito Constitucional Atual

 

Para Zagrebelsky os juristas atuais sabem que as raízes de suas certezas e crenças comuns, assim como as dúvidas e polêmicas estão em outro lugar. Para aclarar o que de verdade os une e os divide é preciso ir mais fundo, até mesmo, mais acima, no que aparece expresso, seguramente para que alcance o máximo de efetividade na interpretação constitucional. O que isto quer dizer? Em última instância, o que conta, segundo Zagrebelsky é a idéia do direito da constituição, do código, da lei, da sentença.

 

Nem sempre, todavia, essa idéia e tão clara. Mas quando é, pode até estar contida na própria constituição, não de forma expressa. Pode-se, então, prescindir-se do meio formal dessa. Tal como ocorre com a Constituição da Inglaterra e do Estado de Israel. E, ao contrário, quando a idéia não existe ou se dissolve em uma variedade de perfis que cada um alimenta a seu gosto, o direito positivo se perde em uma Babel de línguas incompreensíveis entre si e se confunde para o público em geral.

 

O Estado Constitucional, que se vem construindo na Europa - é um exemplo de como a teoria do ordenamento jurídico deve ser encarada, nos dias de hoje. Se para Bobbio 7 a norma jurídica não pode ser estudada de forma isolada, mas em sintonia com ordenamento jurídico, ou complexo jurídico, a Constituição, sua interpretação e sua aplicação, deve ser interpretada de forma flexibilizada, até para garantir-se a máxima efetividade de seus princípios.

 

Sustenta Zagrebelsky que a visão geral do direito, nos dias de hoje está por exigir uma profunda renovação de numerosas concepções jurídicas que hoje operam na prática. Coloca-se em questão que hoje, atrás do direito dos textos oficiais, é dito as idéias gerais, a mentalidade, os métodos, as expectativas, as estruturas de pensamentos e os estilos jurídicos herdados do passado e que não se encontram justificativas no presente. Talvez seja a volta, porque não, naquele pensamento jusnaturalista trazida por Bobbio8 de que na concepção do direito natural, como direito de inspiração cristã, derivou a tendência permanente jusnaturalista de considerar tal direito como superior ao positivo.

Com isto, Zagrebelsky, dá-nos a idéia que o direito constitucional atual não ingressou no ar que os juristas ou os operadores de direito respiram. É uma crítica contundente, sem dúvida alguma. Acentua, para isto, que a cara do futuro Estado Constitucional é o direito constitucional europeu. É lá, na opinião de Zagrebelsky, que deverão ser buscados os fundamentos comuns, assim como as bases para uma concepção da constituição adequada ao desafio que tem ante si, a ciência constitucional , nos próximos anos.

 

Estaríamos, diante, assim, do fim do poder constituinte, como poder último, ou como Bobbio afirmava,9 “...supremo, originário, num ordenamento jurídico...vez que uma norma jurídica pressupõe um poder jurídico, um poder normativo” para a produção de normas e princípios constitucionais.

 

Não é por outra razão, senão aquela experiência enfrentada na Europa no século XIX, e até mesmo no século XX, ante suas transformações, pelas guerras, pelos processos de divisão, o uso da força, que a vontade dos cidadãos não pôde mais ser limitada a direito positivado, tão somente.

 

A soberania, embora já vista com algumas ressalvas, ante ao fenômeno da supranacionalidade, é mantida, mas se vê a anulação de várias formas de antagonismos, quer internos, quer externos. Questões como ideologia, imperialismo e religião estão sendo superados.

 

Na perspectiva externa, os Estados se prestavam como fortalezas cerradas, protegidas pelo princípio da não ingerência. Poderia dar-se, alternativamente, a batalha entre soberania, ao dizer, a guerra ( uma eventualidade regulada), logo não proibida, por um direito internacional, ou a coexistência de soberania mediante a criação de relações horizontais e paritárias disciplinadas por normas em uma formação que haviam participado livremente os próprios Estados (os tratados internacionais e os costumes). Estava em troca, assim, excluída, porque isso havia negado sua natural soberania – a possibilidade de um mandado sobre os estados com uma autoridade superior a cuja vontade tiveram de submeter-se a um governo supranacional e inclusão mundial.

 

Não se pode duvidar disso, quando se está diante de questões como a internacionalização da floresta amazônica e soberania relativa sobre ela, reclamada em 1991 pelo então presidente da França, François Miterrand e, recentemente por Pascoal Lamy, secretário-geral da OMC.

 

Exatamente em cima daquele anterior e fundamental princípio da soberania foi constituído o direito público do Estado Moderno da Europa continental. Lá no século XIX deu-se o seu apogeu e sua culminância no “Estado da Força” e, logo em seguida, o início de seu declínio, determinado pelos princípios políticos do liberalismo e da democracia contra os sublevaram os regimes totalitários do mesmo século em um trágico intento de restauração.

 

Na democracia, o poder não pode ser exercido de forma autoritária e, como no liberalismo havia busca pelo estado mínimo, porém com preocupações com a segurança das leis, com a segurança internacional e com a preservação do bem-comum, tinha-se a formação do que chamamos de Estado de Direito. Há quem diga que no Estado Liberal, quando necessário, até mesmo o direito à vida ou as relações entre particulares eram relegados a um plano secundário. Haveria a supressão de direitos fundamentais. Nos dias de hoje, os que defendem a tese que o neo-liberalismo é uma nova face daquela forma, também dizem o mesmo. As liberdades estão sendo eivadas, sob um manto do Estado de Direito. Ou seja, os estados e seus regimes econômicos e sociais, quando estão organizados debaixo de preceitos legais, ou de uma constituição, ainda que de conteúdos manifestamente intoleráveis, são Estados de Direito.

 

Por isso associa-se a partir da metade do século XX, a idéia de democracia à idéia de Estado de Direito. Com isso surgiram, então, constituições mais democráticas como a alemã, do pós-guerra e a portuguesa de 1976, classificando o Estado, como, além de democrático, social e de direito. Veja-se que a Constituição Brasileira de 1988, vai adotar o mesmo.

 

Do ponto de vista jurídico, a soberania se expressava e quase se visualizava, mediante a recondução de qualquer manifestação de força política: a “pessoa” soberana do Estado. Esta é uma grandiosa metáfora que permitia aos juristas falar de Estado como um sujeito unitário, abstrato e capaz de manifestar sua vontade e realizar ações concretas através de seus órgãos. A vida dessa “pessoa” vinha regulada pelo direito, cuja função era análoga ao que desempenha a lei e a fisiologia, em relação aos corpos viventes.

 

A ciência política tem desmascarado mil e uma vezes esta ficção e tem mostrado as forças reais, os grupos do poder, as elites, as classes políticas e sociais, etc...As pessoas estatais não são mais uma representação, uma fachada, uma máscara. Porém, desde o ponto de vista jurídico esta concepção, desempenha uma função de grande importância e incidência prática: permitia-se dotar, a quantos atuavam em nome do Estado, e seguiam seu direito, isto é, operando como seus órgãos (e aqui a metáfora da pessoa estatal, que ainda funciona) da mesma autoridade que, por princípio, era característica do próprio Estado, no campo político.

 

O direito relativo a essa pessoa soberana e seus órgãos era o “direito do Estado” segundo a expressão alemã, mas cujo significado era duplo, pois incluía a idéia de um direito criado exclusivamente pelo Estado e posto exclusivamente a seu serviço. A soberania estatal era, assim, o ponto de partida e de retorno desse direito, o critério de sentido e orientação de todos seus elementos.

 

Não é por outra razão que a interpretação constitucional sempre suscita as mais variadas controvérsias doutrinárias, como bem acentua Inocêncio Mártires Coelho10: a polêmicas políticas sempre farão parte da interpretação e aplicação da constituição.

 

A noção básica do direito do Estado será, em sua vertente interna, o direito público interno, e na sua vertente externa, o direito público externo ou internacional, sempre acentuando a soberania da “pessoa estatal”. Hoje, entretanto, esta noção não se pode mais reconhecer com a clareza de antes, dada a realidade política operante. Desde fins do século XIX, forças vigorosas, como bem acentua Zagrebelsky, estão identificadas com o pluralismo político e social interno, que se opõe à idéia de soberania e de sujeição: a formação de centros de poder alternativos e concorrentes com o Estado que operam em seu campo político, econômico, social, cultural e religioso e, com certa freqüência, em dimensões totalmente independentes do território estatal. É a progressiva institucionalização, promovida, às vezes, pelos próprios Estados, em contextos que integram seus poderes em dimensões supraestatais, subtraindo, então, a disponibilidade dos Estados particulares; e inclusive a atribuição dos direitos dos indivíduos, que podem valer ante jurisdições internacionais, frente aos estados que pertencem.

 

Para Zagrebelsky, a época do Estado como monopolista de tudo e até das decisões políticas está a ponto de ser sepultado.11

 

Isto significa, sem dúvida alguma o fim do Estado Moderno e a assunção do Estado Constitucional, transformando-se, até mesmo, a questão da soberania. Morre, assim, aquele estado de força, a soberania estatal.

 

Na situação atual, ou seja, no Estado Constitucional, as categorias do direito constitucional, para poder servir como critério de ação ou de juízo, para o conjunto de atividades humanas, indispensáveis à existência da sociedade, devem encontrar uma combinação que já não deriva do fundamento indiscutível de um centro de ordenação. Para usar uma imagem de Zagrebelsky, 12 o direito constitucional é um conjunto de materiais de construção, porém o edifício concreto não é obra do direito constitucional enquanto tal, mas sim uma política constitucional que versa sobre as possíveis combinações desses materiais.

 

Nas sociedades pluralistas atuais, até porque são marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais, com interesses, ideologias e projetos diferentes, porém sem que ninguém tenha força suficiente para exercer, exclusivamente, o domínio e, portanto, estabelecer a base material da soberania estatal, como era no passado.

 

Hoje, todavia, não se quer que a Constituição estabeleça todos os preceitos necessários para a vida em comum. Deve, sim, prever as condições de possibilidade da mesma.

 

Para isso, a própria constituição terá de valer-se de perspectivas que permitam a reflexão, quer do ponto da filosofia política e jurídica, quanto da própria ciência política, como complemento do operador de direito, para a interpretação e aplicação de seus preceitos e princípios, como acentuava Marcelo Caetano.

 

A Constituição, então, ao invés de prever tudo, codificadamente, passa a ser a base de onde partem as garantias de legitimidade para cada um dos setores sociais. Assim, começa aí a competição para imprimir ao Estado uma orientação de um a outro ponto, no âmbito das possibilidades oferecidas pelo compromisso constitucional.

 

Esta é a natureza das constituições democráticas das sociedades pluralistas. Substituiu-se a função ordenadora, a soberania do Estado, pela soberania da Constituição.

 

No plano internacional também se experimenta uma inovação, ou seja, a introdução da “Constituição Internacional”, no plano das relações entre os Estados. É, na verdade, a soberania como a situação histórica de uma força real capaz de impor-se incondicionalmente. Neste sentido, com referência aos Estados pluralistas atuais, antes de que a soberania da constituição, seria mais adequado falar de “constituição sem Soberano” Zagrebelsky A “soberania da constituição” é uma importante novidade, de criação de um novo centro, de emanação de força concreta que assegure a unidade da política estatal.

 

Com o pluralismo de uma constituição democrática, tem-se a possibilidade de abrí-la para a espontaneidade da vida social e cultural, nas busca de um equilíbrio.

 

2. O Direito Dúctil Constitucional

 

Sem dúvida alguma, a “ductilidade”, ou seja, a flexibilidade da constituição resulta, da coexistência de valores e princípios, sobre o qual ela baseou-se, sem no entanto, descuidar-se, em sua elaboração, da renúncia dos encargos de unidade e de integração desses princípios que a nortearam.13

 

A aspiração de uma sociedade, quando da elaboração do texto constitucional leva-nos a dizer que não um, mas muitos princípios ou valores que conformam à convivência coletiva: a liberdade da sociedade, mas também as reformas sociais; a igualdade perante a lei; e portanto a generalidade do tratamento jurídico, e também a igualdade de situações e portanto, a especialidade das regras jurídicas; o reconhecimento dos direitos dos indivíduos e, também os direitos da sociedade; a valorização das capacidades materiais e espirituais dos indivíduos; a proteção dos bens coletivos, frente a força destrutiva daqueles; o rigor na aplicação da lei, mas também a piedade ante as conseqüências mais rígidas: a responsabilidade individual na determinação da própria existência e, também a intervenção coletiva para o apoio aos mais pobres, etc...

 

Como muito bem é acentuado na obra de Zagrebelsky, não se pode mais admitir-se que as constituições sejam rígidas em seus valores e princípios e, estes, quanto aqueles devem conviver em harmonia, visto que não é possível admitir-se, até mesmo conceitos absolutos. Uns têm que ter vida junto aos outros.

 

Como bem acentua Zagrebelsky 14, no tempo presente parece dominar a aspiração a algo que é conceitualmente impossível, porém altamente desejável na prática: qual seja, não há prevalência de um só valor, de um só princípio, senão a salvaguarda de vários simultaneamente. Ou seja, como já dissemos, ao usar referência à Canotilho, deve haver a solidariedade entre os princípios fundamentais, bem como as idéias positivadas na constituição.

 

O imperativo teórico da não contradição – válido para a ciência jurídica – não deveria obstaculizar a atividade, que é própria da ciência jurídica, de tentar realizar positivamente a “concorrência prática” das diversidades e, inclusive das contradições que mesmo sendo na teoria, não por aquilo que desejam, por ser desejável na prática. Deste modo, não pode amputar potencialidades constitucionais, mas sim construir soluções acumulativas, combinatórias, compensatórias, que venham a conduzir e alcançar os princípios constitucionais e as idéias contidas na constituição, com o escopo de alcançar-se um desenvolvimento conjunto.

 

Por outro lado, somos sabedores de que a luta política se expressa também mediante uma perene busca por uma afirmação hegemônica de projetos particulares, isto é, formulados como universais e exclusivos. Porém, em uma visão apurada de que a ciência jurídica nos permite fazer, que cada parte política envolvida – o que é lícito, ademais inevitável – buscará, até pela invocação do estado democrático e pluralista, exercer influências sobre a realidade, onde grupos buscarão um direito constitucional cerrado, fechado, não sujeito a flexibilizações nem distensões.

 

Essa visão de ductilidade, de flexibilização, também nos dá uma certa guarida naquelas hipóteses em que, mesmo na visão clássica, queira-se impor a soberania de um só princípio ou projeto político, pois a lei fundamental não poderia ser considerada para promessas de um direito constitucional para o futuro. Não se atém, portanto, esses grupos, que o direito constitucional atual, ou seja, o Estado Constitucional, visa uma verdadeira política constitucional, onde as oscilações de movimentos futuros, mesmo à frente de choques destrutivos, são inevitáveis.

 

Nessa visão futura o que se tem, é uma defesa contra agressões, exatamente em face da gama de pluralidades de valores e princípios contidos nessa política constitucional.

 

 

3. Do Estado de Direito ao Estado Constitucional

 

Não resta a menor dúvida de que o século XX foi o século do “Estado de Direito”. Na expressão alemã, o “Rechtsstaar”. Na tipologia das formas de estado, o “Estado de Direito”, ou “Estado Baixo do Regime de Direito”, se distingue do “Machistarr” ou “Estado Baixo do Regime de Força”, isto é, o estado absoluto, característico do século XVII e, do “Polizeistaat”, O “Estado Baixo do Regimes de Polícia”, isto é, o regime do despotismo ilustrado, orientado na felicidade dos súditos , característicos do século XVIII. Com estas fórmulas se indicam tipos ideais que somente são claros conceitualmente, porque no seu desenvolvimento, realmente, devem ser descontados aproximações, contradições, contaminações e desajustes temporais que tais expressões não registram. Estas, não obstantes, são extremamente úteis para que se recorra aos grandes traços das características principais da sucessão das etapas históricas do Estado Moderno.

 

A expressão “Estado de Direito” é, certamente, uma das características das mais afortunadas da ciência jurídica contemporânea. Contém nele – no Estado de Direito -, sem dúvida alguma, uma noção genérica e embrionária, embora não seja um conceito vazio, ou uma fórmula mágica, mas, como já foi aqui referido, um certo abuso. O “Estado de Direito” surge, então, para mudar a máxima de que o Estado não estava subordinado à vontade popular, mas sim à vontade do rei, que se encontrava, deste modo, acima da vontade da lei. Na visão de Kensen, o Estado é definido como um relacionamento em que alguns comandam e governam, e outros obedecem e são governados. E essa relação, que existirá, sem dúvida alguma em qualquer grau. Ou seja, haverá sempre aquele domina e aquele que é dominado, em qualquer relação.15

 

O “Estado de Direito” indica um valor e somente uma das direções de desenvolvimento da organização do Estado, porém, não encerra em si conseqüências precisas. O valor é da eliminação da arbitrariedade no âmbito da atividade estatal que afeta aos cidadãos. A direção é inversão da relação entre poder e direito que constituía a essência do “Machtstaat e do Polizeistaat” (não mais lei, senão lei).

 

Semelhante conceito é tão aberto que em todas as épocas, em função de suas exigências, era possível encher de conteúdos diversos, mais ou menos densos, mantendo assim, continuamente, sua vitalidade. O próprio Estado Constitucional, que é forma estado típica do final do século XX, é freqüentado com freqüência com uma versão particular do Estado de Direito. Esta visão não resulta, necessariamente, forçada, se considerarmos a elasticidade intrínseca deste conceito, ainda que para uma melhor compreensão do mesmo é altamente aconselhável não desejar-se seduzir pela continuidade histórica, colocando-se, porém, bem claro as diferenças, uma vez que aquele estava submisso à legalidade.

 

O Estado de Direito representa, como um elemento histórico importante, um dos elementos básicos das concepções constitucionais liberais. Porém, estava atrelado à autoridade estatal. Nele o Estado fixava caminhos os caminhos e limites de sua atividade, bem como os padrões de liberdade dos cidadãos, conforme o direito.

 

Não se pode esquecer que vários regimes totalitários, como bem é salientado por Zagrebelsky, e até mesmo entregues a constantes guerras, até mesmo com o escopo de “limpezas étnicas”; questões religiosas, ideológicas, etc..., eram denominados de Estado de Direito, visto que estavam assentados na legalidade.

 

Não é por outra razão que Zagrebelsky acentua o Estado de Direito era carente de conteúdo. Tanto eventuais arbitrariedades públicas e privadas poderiam ser garantidas pelo singelo argumento de que estavam garantidas e com respeito na lei.

 

Bastava, então, que todos os Estados, nessa situação, se reportassem ao argumento de que estavam com o respaldo da lei. Poderia-se, então, inverter-se o uso da noção de Estado de Direito, vinculando-a à dogmática do Estado Totalitário. Neste sentido, até foi considerado como uma vitória histórico-espiritual sobre o individualismo burguês.

 

4 - O Estado Liberal

 

O Estado Liberal vem caracterizado pela proteção do desenvolvimento de todas as forças naturais da população, como objetivo da vida dos indivíduos e a sociedade. Esta, então, começa a ser o ponto central para a compreensão do Estado de Direito e não mais a autoridade do Estado. A partir daí, passamos a contar com o embrião dos instrumentos de garantia dos direitos.

 

Em sua clássica exposição do direito administrativo Otto Mayer, que é ferido por Zagrebelsky, em sua obra16 , a idéia de Rschtsstaat, conforme o Estado Liberal, caracterizava-se pela concepção da lei como ato deliberativo de um parlamento representativo e se concentrava na: a) supremacia da lei sobre a administração; b) subordinação à lei, somente na lei, dos direitos dos cidadãos, com exclusão, portanto, de que os poderes autônomos da administração poderiam incidir sobre eles; c) a presença de juízes independentes com competência exclusiva para aplicar a lei, e só a lei, nas controvérsias surgidas entre os cidadãos e entre estes e a administração do Estado.

 

Assim, o Estado de Direito assumia um significado que compreendia a representação eletiva, os direitos dos cidadãos; e, a separação dos poderes17. Este seria um ponto fundamental para orientar a proteção dos cidadãos, frente às arbitrariedades da administração.

 

Com estas formulações, a tradicional concepção de organização estatal, apoiada somente no princípio da autoridade, começa a experimentar mudanças. O sentido geral do Estado Liberal de direito consiste no condicionamento da autoridade do Estado e a liberdade da sociedade, em um marco de equilíbrio recíproco estabelecido pela lei. Este é o núcleo central de uma importante concepção do direito, que é cheia de conseqüências.

 

Vamos ver que século XIX há um incremento sistemático das estruturas públicas, dentro da ordem liberal18. O último quarto daquele século vai mostrar-nos que ocorrera uma grande expansão dos aparelhos do Estado, sobretudo naquelas nações que dali em diante viriam a exercer, de certo modo, uma liderança em escala mundial, pela pressão de imperativos de natureza social. As elites desses países foram agregando ao poder público novas responsabilidades, que sacudiram as estruturas de então, rompendo com práticas tradicionalmente da aristocracia feudal.

 

 

5 – O Princípio da Legalidade

 

Um dos aspectos do estado Liberal de direito indicados remete-nos a primazia da lei frente a administração, a jurisdição dos cidadãos. O Estado Liberal de Direito era um estado legislativo que se afirmara a si mesmo através do princípio da legalidade.

 

O princípio da legalidade, em geral expressa a idéia da lei como ato normativo supremo e irresistível ao que, em linha geral, não é oponível a nenhum direito mais forte, qualquer que seja a sua forma e fundamento: nem o poder de exceção do rei e de sua administração, em nome de uma superior “razão de Estado”. Nem mesmo a inaplicação por parte dos juízes ou a resistência dos particulares, em nome de um direito mais alto (o direito natural e o direito tradicional) ou de direitos especiais, que seriam aqueles oriundos de privilégios locais e sociais.

 

A partir daí temos a derrocada do absolutismo. O Estado de Direito e o princípio da legalidade passam a suportar a redução do direito da lei, ou, pelo menos, a submissão à lei, e às demais fontes do direito. Vamos ter, então, na lei a centralização do poder político, o que os ingleses chamaram de “rule of law”. A força da lei, então, vincula-se a um poder legislativo capaz de decisão soberana em nome de uma ordem geral.

 

Na França, após a Revolução, vamos ter a soberania da lei apoiada na doutrina da soberania da nação, que estava representada por uma Assembléia Legislativa. Na Alemanha, em uma situação constitucional que não havia conhecido a vitória niveladora da idéia francesa de nação, se tratava, ao contrário, da concepção do Estado Soberano, sustentado e limitado pela representação das classes.

 

Estamos diante, assim, da soberania legislativa. A ela era dado força normativa absoluta, porém, também o dever de assumir por inteiro o peso de todas as exigências da regulação. Dado ao máximo poder, exigia-se, todavia, máxima responsabilidade. Neste sentido, o princípio da legalidade não era mais do que a culminação da tradição absoluta do Estado e das concepções do direito natural racional, objetivo, que haviam sido, anteriormente, seu fundo e justificação. O fato de que o rei fosse agora substituído ou apoiado pelas assembléias parlamentares mudava as coisas em muitos aspectos, porém, não era a consideração da lei como elemento de sustentação da força motrix exclusiva da grande máquina do Estado.

 

O Bom funcionamento do Estado coincide, naturalmente, com a força incondicionada da lei.

 

Bem distinto do princípio da legalidade na França, Alemanha e, em geral na Europa continental, o princípio inglês do “rule of law” diferenciava-se daqueles porque desenvolveu-se a partir de outra história constitucional, sendo, porém, orientado na defesa de similares ideais políticos. Convém, todavia, ressaltar que esse princípio não era distinto quanto sua abertura, sendo um sistema relativamente fechado, tanto quanto o Estado de Direito. Nele estava, ainda, estampado o “Rule of law nor of men” (as regras da lei não dos homens), pois representava também a luta histórico-concreta que o parlamento inglês havia sustentado e ganho contra o absolutismo real.

 

Na tradição européia continental (Alemanha e França), a impugnação do absolutismo significou a pretensão de substituir o rei por outro poder absoluto: a assembléia soberana. Na Inglaterra a luta contra o absolutismo consistiu em oposição às pretensões do rei aos privilégios e liberdades tradicionais dos ingleses, representados e defendidos pelo parlamento.

 

Não há modo mais categórico de indicar a diferença que este: o absolutismo real foi derrotado, em um caso, como poder real, e no outro como poder absoluto. Por isso, só em primeiro caso abriu a via do que do que seria o absolutismo parlamentarista por meio da lei. No segundo caso, a lei era concebida somente como um dos elementos constitutivos de um sistema jurídico completo, o “commom law” , nascido de elaboração judicial de direito de natureza e de direito positivo de razão e de legislação, de história e de tradição.

 

A história inglesa vai nos mostrar, que cem anos antes que a história do direito continental, o parlamento inglês passara a ser o órgão tutelar dos direitos contra o absolutismo real, enquanto que os parlamentos continentais pós-revolucionários seguiam na via em que concentravam em si mesmos a suma da autoridade política como forma legislativa. A originária concepção inglesa de lei, como “produto de justiça” mais que vontade política soberana, surpreendeu a quem tinha idéias moderadas sobre a tradição constitucional da Europa continental. Isto se deu a luz dos avanços históricos do constitucionalismo inglês, pois em nada era incompatível com o constitucionalismo de outros povos.

 

O parlamento inglês, sabemos, ao ser consultado pelo rei acerca de resultados do “conmmon law” , exercia verdadeira função tipicamente jurisdicional, bem ao estilo medieval, onde a verdade real prevalecia, devido a falta de processo legal.

 

A ciência do direito, nesse caso, vai experimentar a extração do direito a partir de casos concretos, de fatos. Usa-se, pois, o princípio da racionalidade, imutável, pela indução de experiências empíricas. Nisso se erradia toda a diferença entre o direito continental europeu e o inglês. Para o “rule of law” o desenvolvimento do direito é sempre inacabado, historicamente aberto, enquanto o continental “Rechtsaat” tem um ponto de vista jusnaturalista, ou seja, tem em mente o direito universal e atemporal e uma justiça abstrata.

 

6 - O Estado Constitucional

 

Como antes vimos, a generalidade da lei é da essência do Estado de Direito. A lei deve ser a mesma frente a todos os sujeitos de direito, sem qualquer distinção. É um primado do Estado de Direito. Não admite excessos, ainda mais quando sequer há regulação.

 

Abstraindo-se críticas ao princípio da legalidade que é herdado ainda do século XIX, onde do ponto de vista político-social, as ditas constituições flexíveis, alteradas pela via legislativa, onde compromissos entre burguesia e monarquia é que eram objeto de alterações, firma-se o Estado Constitucional, como alternativa à herança do Estado de Direito. Este, na verdade, vem aliado à idéia de um conceito originário do positivismo jurídico, como uma ciência da legislação positiva, de um ordenamento jurídico positivado em um sistema.

 

Com isso estamos diante de uma situação em que a concentração de proteção jurídica estava consolidada em uma só instância constitucional, a instância legislativa. Haveria, podemos até isto afirmar, uma redução do mundo jurídico, ou seja, o direito e a justiça estava disposto na lei. Isso implicava numa simplificação, que fazia com que os juristas estivessem, sempre, atrelados à lei positivada, a serviço da lei, ou, com alguma exegese simples, na pura busca da vontade do legislador.

 

Para Zagrebelsky a ciência do direito não poderia expor-se a estes limites, dada sua valoração de ciência autônoma. Chega até mesmo a referir, pejorativamente, que três palavras retificadores do legislador convertiam bibliotecas em lixo. Isso ficou mantido no século XIX, denominando-se de um positivismo acrítico e, que segundo ele, ainda hoje se vê diante da sociedade juristas (sobretudo juízes) que ainda pensam e agem assim, talvez pela força e pela tradição. Todavia, o Estado Constitucional não suporta essa conduta, com essa inércia mental.

 

Não respeita Zagrebelsky a opinião de Bobbio de que se a lei não é respeitada, da forma com que posta, perde sua eficácia, gerando o que os positivistas chamam de estado de anarquia permanente, negando-se a partir deste raciocínio o “common law”.

 

O direito então examinado de forma distinta daquela, começa a passar, e necessita, como ciência autônoma, a reformular-se para responder a grandes questões e graves problemas da mutação natural dos tempos e dos direitos dos cidadãos.

 

Só com o Estado Constitucional é que se vai perceber-se que a efetiva posição da lei, deve ser lida e vista em uma relação de adequação e, até mesmo, de subordinação a um estatuto maior de direito estabelecido pela constituição. Essa inovação poderia apresentar-se e, feito apresentar-se em relação a ela, como simples continuação dos princípios do Estado de Direito, que chega a suas últimas conseqüências com o a completa sujeição ao direito de todas as funções ordinárias do Estado, incluída a legislativa (exceto, portanto, a função constituinte). Com isso, poderia dizer-se que se realiza a forma mais completa possível do “princípio do governo das leis, em lugar do governo dos homens, princípio que é freqüentemente considerado como uma das bases ideológicas que fundamentam o Estado de Direito. Sem dúvida, se das afirmações genéricas se passa a comparar os caracteres concretos do Estado de Direito decimonónico com os do Estado de Direito Constitucional atual, se adverte que, mais que uma continuação, se trata, na verdade de uma profunda transformação, que inclusive vai afetar, necessariamente, obrigatoriamente, a concepção de direito.

 

Há que se ter em mente que, frente ao Estado Constitucional, é descartável a idéia de que as leis e outra fontes, consideradas em seu conjunto, constituam de per si, um ordenamento, como poderíamos crer que sucederia na visão dos que defendem a teoria do ordenamento jurídico (oriunda do século XIX), ou a crise do código. Esta é a mudança que se manifesta. Nestas condições, a exigência de uma recondução à unidade pode até ser atribuída à crise do princípio da legalidade, determinada pela acentuada perda de seu sentido, sua pulverização e incoerência da lei e de outras fontes de direito.

 

Não se pode perder de vista que nos dias de hoje a “fábrica de leis, de outras normas” é uma perversão do direito, pois muito embora se constitua numa situação exigida pela sociedade, em sua estruturação, torna o direito mecanizado, tecnizado.

 

 

O Estado Constitucional tenta impor limites a isso, freando o ímpeto do legislador e do administrador. A lei cede seu lugar à constituição e ela mesma se converte numa espécie de objeto de mediação. A lei vai respeitar algo acima dela. É a volta ao tempo em que a sociedade política era mais unida e pacífica. Neste sentido o princípio da constitucionalidade vem a assegurar a consecução desse objetivo. O Estado Constitucional não visa retirar a soberania concreta do soberano, do monarca, da assembléia ou parlamento, se que se expressa pela lei, na forma de soberania abstrata da Constituição. Isto vai ao encontro ao Estado Constitucional atual, onde se verifica até um certo resquício do jusnaturalismo. Neste aspecto, todo o ordenamento deve estar assentado na vontade e anseios da sociedade e nos princípios contidos na constituição bem como em suas idéias.

 

A este respeito não podemos nos furtar de dizer que a característica do Estado Constitucional é a separação entre os distintos aspectos de que ele não está contido nos termos reduzidos da lei e ou em suas próprias disposições, mas sim, nos seus princípios e idéias, também, e não naquela idéia de positivação dos mandamentos constitucionais, que advém do século XIX, a custa do positivismo.

 

6.1. Os Direitos em Relação à Lei.

 

O constituinte atual, tem como uma das principais tarefas, senão a mais importante, a distinção entre a lei, como regra estabelecida pelo legislador e os direitos fundamentais, como pretensões subjetivas absolutas.

 

Este significado vem desde a inspiração da Revolução Francesa e, se constitui um uma das vertentes da ductilidade do Direito Constitucional. A ciência jurídica, no século XIX não foi além do que era denominado de “teoria dos direitos públicos subjetivos”. Essa teoria, rigorosamente, fiel aos postulados do Estado de Direito, pretendia superar, ou melhor , limitar o princípio segundo o qual frente a autoridade do estado soberano não poderia existir mais do que posições de sujeição.

 

O Estado que era conhecido no absolutismo como a “margem da lei” e ou “acima da lei”, passara agora a ser “dentro da lei” ou “submetido à lei” e se configurava, assim, como um dos sujeitos disciplinados pelo direito. Portanto, não era reconhecida a priori, nenhuma supremacia do Estado, porque todos os sujeitos jurídicos, incluindo também o Estado passam a ser disciplinados pela lei e a posição jurídica de cada um deles em relação aos demais dependia, unicamente, da lei.

 

Deste modo, entre o “sujeito Estado” e os indivíduos poderiam configurar-se relações recíprocas reguladas pelo direito e controlado por juízes independentes.

 

Era, assim, dado um passo importante para livrar o cidadão da atuação arbitrária do Estado. A garantia dos direitos limitados à liberdade e à propriedade estavam reduzidos a uma reserva legal, meramente.

 

O conceito de direito, portanto, era meramente marginal e secundário, pois ainda dependia da idéia de propriedade do Estado, expressadas na lei, frente, porém, a posição subjetiva dos indivíduos. A autoridade do estado ainda era marcante, porém, de certo modo, questionada pela ideologia jurídica então dominante. Essa ideologia reduzia os direitos à lei, e ao caráter da lei era onipresente.

 

Zagrebelsky traça uma pesada crítica aos resultados práticos da Revolução Francesa, quando assevera que o século XIX fora não o século dos direitos individuais invioláveis ou “fundamentais”, isto é, previstos pela autoridade pública, como fora, em contrapartida o século XVIII, com o jusnaturalismo, até porque foi o século da força do Estado, ou Estado de força.

 

Sustenta que a ideologia postulou um Estado limitado ou Estado mínimo frente à liberdade da sociedade civil. Estes postulados, todavia, não foram alcançados, desde o ponto de vista constitucional, em sua totalidade, numa ótica básica e fundamental.

 

Ainda que aquele Estado que surgira, pudesse ser chamado de “liberal”, era tão somente para a classe política da qual era sua expressão e para o qual foi, de fato, feita a revolução. Não foram, todavia, alcançados aos antagonistas históricos da burguesia – os proletários – certos direitos vindicados, dada a onipotência do Estado, que ainda foi mantida.

 

Para Zagrebelsky aquele Estado foi o naufrágio de todos os esforços incluindo o da teoria dos “direitos públicos subjetivos”, que, por outra parte, representa o intento mais sério de fundamentar uma teoria dos direitos individuais em um marco ainda hobbesiano do Estado, que é considerada a doutrina precursora do positivismo jurídico.

 

Na tese de Zagrebelsky o Estado continuou a ser, de certa forma, totalitário, pois como Estado Total, estendia seu controle sobre a cidade até onde fosse conveniente para atingir seus fins. Mas as suas ações sociais não chegaram a um espectro de fim atingido. O Estado continuava a ser absoluto, pois não tinha uma identidade autônoma, mas tal e qual na visão de Hobbes, era produto da lei.

 

Vamos ver, muito depois, no mundo atual, nas constituições atuais, que o direito passa ser visto de uma maneira fragmentária. São separados direitos da lei e se impõe uma elaboração de concepção jurídica que é a recomposição harmônica da lei com os direitos.

 

Mediante esta separação, o direito constitucional europeu continental – dois séculos depois – dá um passo que o leva a diferenciar-se, simultaneamente, tanto da tradição dos direitos da Declaração Francesa de 1789, quanto da norte-americana, ainda que assumindo aspectos dos dois.

 

No espírito da Revolução Francesa, a proclamação dos direitos servia para fundamentar uma nova concepção do poder estatal, determinando suas condições de legitimidade sobre a base de uma orientação liberal. A “declaração” não era propriamente um direito positivo, senão um “reconhecimento” das verdades de uma filosofia política, apresentada como espírito comum de toda uma época, que poderia ser conduzida do campo da teoria para a prática. Por isto, pode-se dizer que a “declaração” tinha, fundamentalmente, ao menos no começo, um significado de direito objetivo e que ainda não era válida, por si mesma, como proteção jurídica de situações jurídicas objetivas individuais.

 

Somente em um momento posterior, uma vez consumada a obra, a mesma declaração poderia assumir um significado subjetivista. A proteção de um statu quo jurídico que existiria, somente seria assegurado na medida em que a lei, a posteriori viesse a prevê-lo. Importante conseqüência e sua principal herança, para Zagrebelsky, foi a codificação do direito, em 1790.

 

Então, a força dos direitos passa a ter a mesma força da lei. A intenção dos constituintes de então, 1789 até 1791, era de que a lei, codificada, não poderia mais revelar-se um enigma de valor jurídico da Declaração. Os direitos naturais dos homens, de onde partira a Declaração, conduzia para a soberania da lei, sendo esta, então, produzida com o concurso dos cidadãos.

 

Não teve lugar, assim, o submissão da lei ao controle dos direitos, senão o contrário. Produziu-se o controle da legalidade dos direitos, cuja verdadeira “Constituição” juridicamente operante não foi a Declaração, senão o Código Civil. Não é em vão que é denominada, com certa freqüência, de Constituição da Burguesia liberal.

 

Assim se compreenderia, segundo Zagrebelsky, porque na França e nos países que a seguiram, em termos de desenvolvimento constitucional, que se tenha atribuído aos juízes a posição de “servidores passivos” da lei. Todavia, aos juízes é que deve ser creditada a tarefa de defesa dos direitos, que à época, souberam frear a onipotência dos parlamentares. Isso foi possível graças a fundamentos de eficácia de uma técnica-jurídica, independente da lei.

 

Interessante é frisar que havia o tribunal de cassação, onde os legisladores julgavam os recursos de cassação, para a anulação de sentenças proferidas pelos juízes. Na verdade era a perda da tutela dos direitos, pelos juízes. Era prevalente, pois, a vontade dos legisladores frente sentenças judiciais. Era então, o monopólio do legislativo, assegurando uma reserva legal na tarefa constitucional acerca dos direitos individuais.

 

Já o direito constitucional contemporâneo reconhece que os indivíduos tem um patrimônio de direitos originários, independentes e protegidos frente à lei. Veja-se que nesse ponto a colisão é visível frente a concepção trazida na Revolução Francesa e aquele que se aproxima bem mais do direito norte-americano.

 

O direito norte-americano que vem da Declaração de Virgínia, em 1976, assegurava, de forma explícita que os direitos são a “base e fundamentos do governo”.

 

Para Zagrebelsky, a diferença entre as declarações norte-americana e a francesa deriva da circunstância histórica de que naquela – a americana – os direitos se considerava como uma obra do legislador, senão uma realidade a preservar dos perigos que poderiam surgir se tivesse adaptado uma cláusula como no direito inglês (rule of law) ou o sovereignity of parliament (poder do parlamento), tal como se fizera configurado no século XVIII. Os direitos eram garantias do statu quo e podiam-se conceber-se essencialmente como pretensão de abstenção, isto é, como uma limitação da lei.

 

Dessa forma, para a concepção americana, os direitos são anteriores, tanto à Constituição como ao governo (Estado). As cartas constitucionais eram um ato mediante o qual o povo soberano delegava, livremente, poderes aos governantes. O poder desses se baseava nesta delegação e naturalmente, devia permanecer dentro dos limites marcados por essa delegação. Além desses poderes, havia a nulidade de seus atos.

 

Distintamente, nas concepções européias, o poder legislativo sempre é visto como uma força originária que emana diretamente do soberano (irrelevante aí se o rei advém por direito divino, corpo que personificava a “nação”, ou uma assembléia popular). Para a concepção americana, em contra-partida, a legislação não era animada por uma força originária, habilitada para querer em nome próprio, senão que é concedida como poder derivado, isto é, delegado. O poder legislativo, assim, não poderia agir contrariamente aos direitos dos delegantes.

 

Feita essa resenha, a ductilidade do direito constitucional é uma questão que deve ser vista como forma de instaurar-se a máxima efetividade dos seus mandamentos, princípios e idéias e isto somente é possível com uma hermenêutica constitucional voltada ao caráter programático do texto constitucional.

 

Sem isso, sem dúvida alguma os direitos fundamentais são mera expressão de retórica. As idéias contidas na constituição, devem ser adequadas a cada caso concreto e até mesmo o Estado esta submetido a, porque não, conceder parte de sua soberania para que seja alcançado o que da constituição, verdadeiramente está idealizado.

 

O Estado Constitucional vai sendo formulado quer com base nos dispositivos positivados, quer nas idéias, quer nos princípios, mas sobretudo, pela adequação desse Estado Constitucional à verdadeira cidadania e isto até mesmo é alcançado pela doutrina, pelas decisões dos juízes, quer pelo debate processual, quer pela dialética comunicação entre Judiciário e sociedade, que se estabelece pela prestação jurisdicional, que sem dúvida alguma, vem a aprimorar o direito constitucional.

 

Não se pode esquecer que o direito é vivo, e a melhor forma de buscar sua ductilidade é na solução de situações concretas da sociedade, quer pelo conflito individual de interesses, quer coletivos, e até mesmo conflitos com o Estado. Os juízes, como bem salienta Zagrebelsky estão sempre na ponta da tensão social, pelas demandas postas pelos cidadãos. Com isso, suas decisões, vão formando a contínua e interpretativa recriação do direito. Recriação, aí, não se trata, unicamente, da criação de leis (sentenças-leis), mas a construção daquele edifício, em que a Jurisprudência, como ciência, é fundamental para a criação e adequação do direito, a fim de que a ductilidade permita a máxima eficiência dos primados almejados, pela sociedade, na constituição.

 

 

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A idéia de ductilidade das normas constitucionais está ligada diretamente ao modelo de Estado Constitucional. De forma alguma a ductilidade está apenas no campo acadêmico. Sua aplicação é diuturna, dada a máxima que se busca a máxima efetividade das normas constitucionais. A cidadania clama que as idéias, os princípios contidos na constituição sejam efetivos, que sejam interpretados com solidariedade, nem que para tanto o Estado tenha que ceder parte de sua soberania.

 

São reflexões que podem soar como atentatórias à hermenêutica constitucional mas, que todavia, nos submete a profundas reflexões, ainda mais, no mundo atual e o direito, por ser dinâmico, clama respostas mais diretas e rápidas dos operadores do direito.

 

A dinâmica da ciência jurídica está por exigir uma elasticidade de seus princípios e conceitos, sob pena de que as idéias e princípios do Estado Constitucional fiquem apenas e tão somente no campo programático. A ductilidade do direito constitucional, faz com que se projete para sociedade a verdadeira força contida naquelas idéias e princípios que os cidadãos queriam e delegaram poderes para os constituintes que assim fizessem. Não só por isso, mas por esse dinamismo da ciência jurídica, é que a ductilidade vai alcançar à sociedade os seus direitos fundamentais, na sua maior expressão.

 

Aqui se traçou a mesma rota de Zagrebelsky, na obra que serviu de base. Partindo-se do constitucionalismo atual, passou-se por fases importantes da história da ciência jurídica, visto que até mesmo, é tema central do constitucionalismo e da pesquisa dele, a busca pelos seus fundamentos e a legitimação do poder político, bem como a gênese das liberdades do indivíduo.

 

Sem dúvida alguma que a obra base dá-nos a sensação de que a ductilidade é a própria busca do aprimoramento do constitucionalismo atual e a busca pelos direitos que dele resultam e toda a assunção do indivíduo em relação ao Estado e deste se espera que, de forma efetiva, dê a devida prestação dos direitos que deve alcançar ao cidadão.

 

A presença do Estado, sua atuação e sua onipresença sempre foi a razão pela busca incessante dos direitos, através dos princípios que o próprio Estado deve respeitar, pois também é sujeito de direito.

 

O Estado Constitucional é fruto, sem dúvida alguma das transformações ocorridas durante o século XX, notadamente no continente europeu, onde até um direito constitucional acima do Estado está em curso, com uma surpresa, talvez antes impensada, que é a transferência de parte da soberania dos Estados.

 

Não é só por isto, mas também pelas mutações da sociedade contemporânea e aos novos direitos fundamentais que a ductilidade do direito constitucional andará par e passo com o Estado Constitucional, até pela visão sociológica e jurídica até pela sociedade pluralista que é nele representada.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

 

  • Bobbio, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito.
Ícone Editora, São Paulo, 1999

 

 

 

  • _______________ Teoria do Ordenamento Jurídico. 7ª Edição. Editora UnB
Brasília 1996

 

 

 

  • Canotilho, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição
Editora Almedina, Coimbra, Portugal, 6ª edição;

 

 

 

  • Kelsen, Hans . Teoria Geral do Direito e do Estado. Editora Martins Fontes
3ª Edição – São Paulo, 1998

 

 

 

  • Motta, Moacyr Parra, Interpretação Constitucional Sob Princípios. Editora
Mandamentos, Belo Horizonte, 2003

 

 

 

  • Zagrebelshy, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos y Justicia
Tradução de Marina Garcón. Editora Trotta, Madrid, 1995

 

 

1 Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUC/RS (1984) Pós-graduado em Nível de Especialização na Modalidade "Formação para o Magistério Superior" em Direito e Organizações Públicas e Privadas pela Universidade do Vale do Itajai - UNIVALI (2005) Pós-graduado em Nível de Especialização na Modalidade "Mercado de Trabalho" em Direito do Trabalho e Preparação à Magistratura do Trabalho pela Universidade do Vale do Itajai - UNIVALI em Convénio com a Associação dos Magistrados do Trabalho da 12* Região - AMATRA 12 (2005) Aluno Especial do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajai - UNIVALI 2007

2 O Título em italiano é “Il Diritto Mitte. Lege Dititti Gistizia”. Traduzido para o espanhol por Marina Garcón,

3 Canotilho, J.J. Gomes, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Editora Almedina, Coimbra, Portugal, 6ª Edição, página 51: Para o Autor, o conceito de constitucionalismo transporte um claro juízo de valor. É no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.

4 Canotilho, J.J. Gomes, ob citada, página 52.

5 Kelsen, Hans in Teoria Geral do Direito e do Estado, Editora Martins Fontes, página 182.

6 Canotilho, ob citada página 290, refere que o princípio democrático não elimina a existência de estruturas de domínio mas implica uma forma de organização desse domínio. Daí caracterizar-se o princípio democrático como princípio de organização da titularidade e exercício do poder. Os Direitos Fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático, pois é com a contribuição de todos os cidadãos (princípio-direito de igualdade e participação política; participação livre assente em importantes garantias para a liberdade desse exercício (o direito de associação, de formação de partidos, de liberdade de expressão) que se entrelaçam esses direitos com os direitos subjetivos de participação e associação.

7 Bobbio, Norberto in Teoria do Ordenamento Jurídico, 7ª Edição, Editora UnB, 1996, página 19. Para Bobbio, pertencente a corrente jusfilosófica que se costuma chamar de “Escola Analítica”, ou “Positivismo Analítico” a norma jurídica não pode ser estudada de forma isolada. Não pode ser considerada sem que leve em conta que devemos estuda-la dentro de um contexto conjunto ou de um complexo de normas que viriam a se constituir o ordenamento jurídico. Ainda que as normas jurídicas constituem-se sempre em uma totalidade, o estudo do ordenamento jurídico seria muito recente.

8 Bobbio, Norberto, in O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito – Editora Ícone, São Paulo, 1999, página 26.

9 Bobbio, in Teoria do Ordenamento Jurídico, op. cit, página 58.

10 Coelho, Inocêncio Mártires Inocêncio, in Interpretação Constitucional, Sérgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1997, página 25.

11 Zagrebelsky, Gustavo, op citada, página 12: “Os europeus viveram até pouco tempo uma época cujos conceitos jurídicos vinham referidos ao ESTADO como modelo de unidade política. A época de estabilidade do ESTADO, todavia, está chegando ao fim, não valendo mais falar-se nisso. Com ela desaparece toda a superestrutura de conceitos relativos ao ESTADO, levantada por uma ciência do direito estatal e internacional eurocêntrica no curso de um trabalho conceitual que durou quatro séculos. O ESTADO, como modelo de unidade política; O ESTADO como titular dos mais extraordinários de todos os monopólios, o monopólio das decisões políticas, esta brilhante criação do formalismo europeu e do racionalismo ocidental, está a ponto de ser sepultado.”

12 Zagrebelsky, Gustavo, op citada, página 13.

13 Canotilho, J.J. Gomes, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, página 1046, acentua que a idéia de constituição ideal não pode ser atribuída apenas ao poder constituinte. Ela – a constituição – clama ao que ele denomina de “plebiscito quotidiano”, que é motivado pelas mutações políticas e sociais.

14 Ob. citada, página 16

15 Kelsen, Hans, op. Citada, folhas 268 e 269, quando trata de questões relacionadas ao Estado como ente de dominação, numa realidade social.

16 Zagrebelsky, Gustavo, obra citada página 23

17 A separação dos poderes conforme Montesquieu consiste na máxima de quem faz as leis não as pode aplicar, nem julgar. Quem administra não pode julgar, nem fazer leis. Este seria um postulado do Estado de Direito.

18 Motta, Moacyr Parra, in Interpretação Constitucional Sob Princípios, Editora Mandamentos, Belo Horizonte, 2003, página 45.

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