Clarisse Goulart Nunes[1]

1. Introdução

O presente texto tem como objetivo principal refletir sobre o aditamento da denúncia nos casos em que ocorre a mutatio libelli. Para tanto, expomos, primeiramente, as partes que compõem a sentença penal, em segundo lugar, apresentamos o Princípio da Correlação relacionando-o com as conseqüentes alterações na denúncia nos casos de emendatio e mutatio libelli. Com mais vagar, analisamos a polêmica existente sobre a obrigatoriedade do aditamento da denúncia nos casos em que ocorre mutatio libelli.

2. O conteúdo da sentença penal

O Diploma Processual Penal dispõe no artigo 381 dispõe sobre as três partes que compõem a sentença penal: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez, Paulo Rangel apontam estas três partes, já Tourinho Filho apresenta uma quarta parte: a autenticativa, a qual é “constituída de designação de lugar, dia, mês e ano da sua prolação e assinatura do juiz”[2].

A falta de qualquer destes requisitos intrínsecos enseja a nulidade por falta de formalidade essencial da sentença, com fundamento no artigo 564, VI. Há de lembrar, que a Lei 9.099/95, no artigo 81, parágrafo 3º, dispensou o relatório da sentença, em atenção à celeridade e economia processual, próprias do procedimento dos Juizados Especiais, caracterizando-se como uma exceção.

Oportuna se faz a apresentação destes requisitos intrínsecos, primeiramente com o relatório que é a breve descrição dos atos processuais já realizados, inicia com a descrição da denúncia ou da queixa, passando aos argumentos expostos pela defesa, seguida pela defesa prévia e encerrada com as alegações finais. Corresponde o relatório a exigência descrita nos incisos I e II do artigo 381 do Código de Processo Penal.

A fundamentação ou motivação é a parte mais importante da sentença na qual o magistrado irá apresentar a aplicação no caso concreto do direito, ou seja, ele apresentará os motivos de fato de direito, que fundamentam o seu raciocínio lógico. Nesta parte da sentença contemplado está o princípio da persuasão racional ou livre convicção motivada:

O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo cirtérios críticos e racionais, devendo observar, na sua apreciação, as regras legais porventura existentes e as máximas de experiência. É o sistema que vale como regra. [3]

É também a consagração da garantia da motivação das decisões judiciais, exculpido no artigos 5º, inciso LX e 93, inciso IX da Carta Magna, que está vinculada ao princípio da publicidade, segundo o qual todos os atos processuais devem ser públicos, para dar oportunidade a quem quer que seja acompanhá-los, permitindo o controle social dos atos do Judiciário, ainda que haja casos nos quais a publicidade pode ser restringida, com a finalidade de proteger a intimidade ou o interesse social[4].

O dispositivo é a parte final que compõe a sentença, na qual o juiz indica a procedência ou improdência do decisum, ou seja, aduz se haverá ou não aplicação do poder punitivo estatal. Nesta parte contém o artigo de lei correspondente à sança aplicada, bem como a quantidade da pena, se aplicada. Fernando Capez[5] ensina que é nula a sentença que não contém, na parte dispositiva, o artigo de lei correspondente à pena aplicada, o mesmo ocorre com a sentença na qual o magistrado deixa de examinar toda a matéria arguida acusação e pela defesa.

3. O Princípio da Correlação

Apresentados, ainda que brevemente, as partes que compõem a sentença penal passamos a análise do princípio da correlação:

Segundo a qual o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, deve guardar perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pela de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente, ao devido processo legal.[6]

Segundo Fernando Capez o princípio da correlação:

É princípio garantidor do direito de defesa do acusado, cuja inobservância acarreta a nulidade da decisão. Por princípio da correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é condenado. O juiz não pode julgar o acusado extra petita, ultra petita ou citra petita; vale dizer, não pode desvincular-se o magistrado da inicial acusatória julgando o réu por fato do qual ele não foi acusado.[7]

Na obra de Adda Pellegrini Grinover, refere que

O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado da congruência da condenação com a imputação, ou ainda, da correspondência entre o objeto da ação e o obejto da sentença, liga-se ao princípio da inércia da juridição e, no processo penal, constitui efetiva garantia do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da acusação.

No processo condenatório é fundamental a identificação da causa petendi, consubstanciada no fato imputado ao réu, chamado pela doutrina de evento naturalístico. É o acontecimento histórico transportado para o processo porque corresponde a um tipo penal. Será ele base para distinguir-se uma ação penal de outra[8].

Pertinente se faz a análise do Princípio da Correlação quando há a mudança no conteúdo da denúncia, seja em razão de capitulação diversa dado pelo magistrado face à exposta pelo acusador – emendatio libelli – seja em razão de nova prova ou circunstância elementar que possibilite nova definição jurídica ao fato – mutatio libelli.

3.1 Emendatio Libelli

Há emendatio libelli toda vez que o juiz modifica a capitulação dada pelo órgão acusador, tendo como base os mesmos fatos narrados na peça acusatório. Repetimos o exemplo de Nucci, pode o promotor denunciar o agente por furto com fraude e o magistrado entender que se trata de estelionato[9], é necessária que a denúncia seja alterada, emendada, com a capitulação adequada à descrição dos fatos.

Quanto aos casos de emendatio libelli não julgamos pertinentes maiores discussões de sua relação com o princípio da correlação, posto que os casos previstos no artigo tratam apenas de nova capitulação, ou seja, preservado está o acusado quanto aos fatos trazidos narrados na inicial, nada de novo é trazido aos autos, somente há mudança de classificação do delito, que descrito de um modo é capitulado de outro. É este o exemplo trazido por Benedito Roberto Garcia Pozzer: “imputa-se ao acusado a subtração de coisa alheia, mediante violência ou grave ameaça, capitulando-se a conduta qual furto, mera subtração sem ameaça ou violência”. [10]

O entendimento dos doutrinadores é que basta que o juiz corrija a classificação dada pelo membro do órgão ministerial, pois não há surpresa para a defesa explícito está “o princípio jura novit cura, pelo qual se entende que o juiz conhece o direito, chancelando-se o princípio narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito). Aplica-se tal princípio no processo para se explicar que o acusado não se defenda da capitalução dada ao crime na denúncia, mas sim dos fatos narrados na referida peça acusatória”[11].

Nos casos em que ocorre a emendatio libelli Nucci discute-se se há necessidade de dar vista as partes em face da nova capitulação, ainda que permaneçam as mesmas as alegações pertinentes ao fato descrito na denúncia. Apontamos que para Nucci[12] não é necessária vista as partes, já Pozzer[13] entende que, ainda que o acusado defenda-se dos fatos e não da capitulação, a mudança de capitulação pode prejudicar a defesa.

3.2 Mutatio Libelli

Mais cuidadosa deve ser a análise nos casos de mutatio libelli, em que há a possibilidade de o juiz reconhecer nova definição jurídica do fato, em razão de nova prova existente, que traga alguma circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa. A nova definição jurídica trará três possíveis conseqüências pertinentes a aplicação da pena: deixará inalterada, diminuirá ou aumentará. A nova definição decorre de prova colhida durante a instrução, ou seja, de prova sobre a qual o juiz, a defesa e a acusação não tiveram acesso.

O Diploma Processual Penal dispõe no caput do artigo 384 que o juiz deve determinar a baixa dos autos para a defesa produzir provas e arrolar até três testemunhas, num prazo de oito dias. O parágrafo único preceitua que se da nova definição importar aumento de pena, deve o órgão acusador aditar a denúncia ou queixa[14], abrindo, em seguida, prazo para a defesa arrolar até três testemunhas, produzir provas periciais e documentais, se possível.

4. A obrigatoriedade do aditamento da denúncia nos casos de mutatio libelli

A controvérsia que agora nos propomos refletir com mais cuidado versa sobre a necessidade ou não do aditamento da denúncia, quando for verificada a mudança na acusação.  Inicialmente refletimos sobre o aditamento, ou seja, sobre o acréscimo ou complementação da denúncia com fatos, sujeitos ou elementos novo.

Conforme ensina Paulo Rangel:

O fundamento do aditamento no processo penal é a necessidade que se tem de fazer uma imputação clara e precisa ao acusado, possibilitando-lhe o exercício pleno e amplo de defesa, porém sem descuidar, também da necessidade de se proteger a sociedade, pois, na medida em que o fato não está bem individualizado, ou todos os sujeitos não estão na relação processual, há, ainda, uma dívida do acusado ou autor do fato para com os seus pares. Neste caso, o órgão responsável pela integralização da verdade processual é o Ministério Público, através do aditamento.[15]

De acordo com o exposto no item 2 o aditamento é garantia de que a sentença não será ultra petita, cita petitaou extra petita, atendendo ao Princípio da Correlação, bem como da ampla defesa e do contraditório.

Aqui nos referimos ao aditamento próprio real[16], aquele em que há inclusão de nova circunstância, implicando na mudança do pedido. Melhor ainda, na inclusão de circunstância que dê nova definição jurídica ao fato descrito na denúncia. Importa é a distinção entre circunstância do crime e elementar do tipo, na explicação de Tourinho Filho[17], o crime de prevaricação tem como tem como elementar que o sujeito seja funcionário público, ausente esta qualidade do sujeito o tipo penal é outro. Já a circunstância não descaracteriza o tipo: praticado o delito de lesão corporal, se esta ocorreu com violenta emoção há a inclusão de uma circunstância, no entanto o tipo é o mesmo: lesão corporal. Tanto a alteração da circunstância, quanto da elementar podem causar alteração na quantidade da pena, no entendimento de Tourinho Filho o legislador, ainda que tenha positivado com a expressão “circunstância elementar”, quis referir-se as circunstâncias e as elementares, pois ambas alteram a quantidade da pena.

Em síntese, de acordo com os ensinamento de Nucci[18], elementares são componentes objetivas e subjetivas do tipo básico, já as circunstâncias são aquelas dispostas nos parágrafos primeiro ao quinto do artigo 155 do Código Penal, que são as circunstâncias constantes dos tipos derivados. O autor entende que a expressão em análise refere-se as elementares propriamente ditas e às elementares do tipo derivo, por ele denominadas circunstâncias.

Cumpre salientar o ensinamento de Pozzer, quando analisa a expressão “circunstância elementar” refere em alguns casos os fatos novos não contidos na denúncia devem ser objeto de nova denúncia, de nova imputação, permitindo a ampla defesa do acusado e não devendo haver a mutatio ou emendatio libelli. Por outro lado, quando há a exclusão de circunstância ou elementar não há de se falar em prejuízo para a defesa[19].

Superada esta discussão, lembrando que o aditamento tem como missão promover as garantias constitucionais, nos interrogamos acerca da obrigatoriedade ou não do aditamento, diante das três possíveis conseqüências em relação à quantidade da pena.

Para a maioria dos doutrinadores, tendo como representantes Nucci e Tourinho Filho o aditamento da denúncia dever ser feito somente em casos em que há aplicação da pena grave, ou seja, verificada a nova definição jurídica o juiz deve dar vista ao órgão acusador para que, em três dias (por aplicação analógica do artigo 46, parágrafo primeiro do Código de Processo Penal), promova o aditamento da denúncia. Em caso de recusa do aditamento, aplica-se, por analogia, o disposto no artigo 28 no Código de Processo Penal, devendo ser enviado os autos para o Procurador Geral de Justiça para que este verifique se há ou não necessidade de aditamento.

Divergente é o posicionamento minoritário, expresso por Rangel e Pozzer, segundo os quais, sempre que houve mutatio libelli deve-se promover o aditamento da denúncia, não havendo a necessidade de restringir-se aos casos em que houve o aumento da pena. Para Rangel é devida a obediência ao Princípio da Congruência:

O réu não se defende da pena aplicada ao fato cometido, mas sim do fato em si e, se este alteração substancial no curso da instrução, face à existência de prova nova, deve a petição inicial penal ser aditada. Do contrário, o réu  seria condenado por um fato do qual não se defendeu, em verdadeira afronta às regras que vedam o julgamento ultra, citra e extra petita (cf. arts. 128 c/c 460, ambos do CPC), bem como aos princípios da ampla defesa, da verdade processual e do contraditório. [20]

Pozzer vai além do entendimento exposto por Rangel, defendendo que o artigo 384 caput do Código de Processo Penal não foi recepcionado pelo artigo 129, I da Constituição Federal, o qual conferiu competência privativa ao órgão acusador para promover a denúncia, restando vedada a iniciativa do julgador de determinar apenas a complementação da defesa, ou seja, a determinação de baixa dos autos para a defesa. A decisão jurídica que determina a baixa dos autos tem natureza interlocutória, que resolve questão controversa no curso do processo, com a finalidade de promover a correlação entre a acusação e a sentença de mérito. É direito do acusado ver-se processado por fato claramente exposto na denúncia, bem como pelo órgão constitucionalmente competente para tanto. Em que pese o nosso sistema processual seja dito como acusatório misto, abrindo espaço para a inquisitoriedade do juiz, deve ser priorizada a separação entre os órgãos acusador, julgador e defensor.

Deste modo, o correto seria o aditamento da denúncia, independente de qual será a conseqüência do aditamento, se deixará a pena igual, superior ou inferior a antes capitulada. [21]

Por fim, apenas para complementar o estudo, indicamos o entendimento exarado na Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não há cabimento de mutatio libelli no segundo grau, tal disposição visa evitar conturbação do feito, já que foi encerrado com a decisão de mérito. Pode haver recurso da acusação, postulando pela apreciação damutatio libelli, ausente o recurso da acusação os julgadores deverão decidir com base na imputação feita, havendo dúvida, prevalece a absolvição. Quanto à emendatio libelli, não se aplica o disposto na Súmula 453[22].

5. Conclusão

Entendemos que a posição hoje minoritária[23] entre os doutrinadores merece aplausos, visto que toda medida processual que oportunize amplitude na defesa, ou seja, que permita o exercício das garantias constitucionais deve ser oportunizada ao acusado.

Tal entendimento compreende, numa análise mais ampla, o modo como o operador do direito enfrenta todo o sistema processual. Tendo o processo penal a finalidade de oportunizar garantias ao acusado, frente ao poder punitivo estatal, e, principalmente, diante das vigentes garantias constitucionais, inevitável é que se conclua, com admiração a exposição do Dr. Benedito Roberto Garcia Pozzer, que o aditamento à denúncia, diante dos casos em que ocorre a mutatio libelli, independentemente de haver aumento, diminuição ou manutenção da pena a ser aplicada, faz-se obrigatório, tendo em vista, principalmente a obediência ao Princípio da Congruência.

Ora se a sentença penal é composta por três partes, e na parte reservada à fundamentação o julgador deve guardar a correspondência entre o fato narrado na denúncia e a posterior subsunção da fato à norma, não como haver coerência entre fato e fundamentação se o fato for diverso daquele sobre o qual versará a fundamentação do magistrado. O fato é apresentado pelo órgão acusador, que, cumprindo seu “papel” deve apresentar, da forma mais clara possível a acusação, para que então proceda-se com os atos processuais. Se desde o início o peça acusatória demonstra-se carente de clareza é esperado que o procedimento transcorra com nulidades e afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

6. Bibliografia

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10 ed. rev. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2003.

GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Antonio Magalhães Gomes Filho. – 8 ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 2 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006.

______ Código de Processo Penal Comentado. 5 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006.

POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlação entre sentença e acusação no processo penal brasileiro. São Paulo : IBCCRIM, 2001.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11 ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei 11.106/05 – alterou o CP, Lei 11.113/05 – alterou o art. 304 CPP e com o Incidente de Deslocamento de Incompetência (IDC) – EC 45/04. Rio de Janeiro : Editora Lumen Júris, 2006.

TOURINHO FILHO, Fernando Costa. Processo Penal. 17 ed. rev. e atual., principalmente em face da Constituição de 5-10-1988 – São Paulo: Saraiva, 1995.

[1] Advogada. Aluna do Mestrado em Filosofia pelo PPG/UFRGS, aluna da Especialização em Direito Penal e Direito Processual Penal pelo IDC.

[2] TOURINHO FILHO, Fernando Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 197

[3] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 23

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 83

[5] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 371

[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 619

[7] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. pp. 372/373. No mesmo sentido RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 272

[8] GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 267

[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 671

[10] POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlação entre sentença e acusação no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2001. p. 150

[11] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 373, no mesmo sentido TOURINHO FILHO, Fernando Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 201.

[12] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 621

[13] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 621, no mesmo sentido POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlação entre sentença e acusação no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2001. p. 152

[14] É vedado ao juiz que tome iniciativa acerca do aditamento da queixa, nas ações exclusivamente privadas, pois a iniciativa deve ser do ofendido, na qual vige o princípio da oportunidade; não vige, na ação penal privada, o princípio da obrigatoriedade, próprio da ação pública, nesta o órgão julgador não deve interferir na capitulação do fato. O querelante deve levar em conta, para o aditamento, o prazo decadencial de seis meses. Logo é cabível apenas na ação pública a iniciativa do juiz para o aditamento da denúncia. Neste sentido NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 625, e TOURINHO FILHO, Fernando Costa.Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 205/206.

[15] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.  p. 263.

[16] Há ainda o aditamento próprio pessoal, disposto no artigo 408, parágrafo quinto do Código de Processo Penal, no qual há inclusão de novos sujeitos. Neste caso, o novo acusado terá direito a ampla defesa, sendo devidamente interrogado, oportunizada defesa prévia e a oitiva das testemunhas. Se o processo já estiver na fase da sentença, na lição de Rangel, oportuno seria o oferecimento de outra denúncia. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 271.

[17] TOURINHO FILHO, Fernando Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 202

[18] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 674

[19]POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlação entre sentença e acusação no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2001. p. 160

[20] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 272

[21] POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlação entre sentença e acusação no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2001. p. 165

[22] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 625

[23] POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlação entre sentença e acusação no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2001, no mesmo sentido RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.