Tutela de urgência e responsabilidade objetiva – Estudo de um texto de Valternei Melo de Souza

Escrito por José Maria Rosa Tesheiner. Publicado em Artigos Jan 2005.

Tutela de urgência e responsabilidade objetiva – Estudo de um texto de Valternei Melo de Souza [1]

 

É objetiva a responsabilidade do autor que obtém medida antecipada. Não haja dúvida: o artigo 273, § 3º, do CPC, manda observar, na execução da tutela antecipada, o disposto no artigo 588, I, do mesmo Código: A execução provisória da sentença corre por conta e responsabilidade do credor, que prestará caução, obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor.

Esse é, também, o regime das medidas cautelares. O Código de Processo Civil dispõe: o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida, se a sentença no processo principal lhe for desfavorável (art. 811, I).

Diz Humberto Theodoro Júnior: para a fixação da responsabilidade do requerente, na hipótese do inciso I do artigo 811 do CPC, não importa saber se ele agiu com fraude, malícia, dolo ou culpa stricto sensu[2] No mesmo sentido, Calmon de Passos: exigir-se má-fé seria mutilar o sistema do Código . [3] Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery ensinam: O requerente da medida antecipada responde objetivamente pelo resultado danoso causado, independentemente da existência de culpa [4].

Os principais argumentos em favor dessa regra advêm da doutrina italiana, citando-se, a título de exemplo, as lições de Carnelutti, para quem a causa da obrigação é resultado tão-somente da atividade da parte no processo [5], e de Chiovenda, no sentido de que a utilização do processo não pode reverter em dano a quem tem razão, motivo por que a execução de medida urgente se dá por conta e risco de quem a requer. [6]

Valternei Melo de Souza discorda da solução legal, direito que sem dúvida lhe assiste. Mas não se limita a propor alteração legislativa. Em nome de uma suposta justiça, propõe que o juiz desobedeça à lei, com a invocação de princípios constitucionais.

Segue, nesse ponto, a doutrina de modernos hermeneutas, que põem a “justiça” do juiz acima da lei, sendo a Constituição pretexto para desprezá-la.

Recuso-me a entrar nesse jogo. Mas não meu recuso a examinar: 1º) se, de jure condendo, deveríamos adotar o sistema da responsabilidade fundada na culpa, por seu coadunar com a lógica e com o sistema processual; 2º) se há, efetivamente, inconstitucionalidade, na adoção do sistema da responsabilidade processual objetiva.

Souza observa: a responsabilidade civil exsurge, de regra, da violação de um dever jurídico, que se constitui em fator gerador da obrigação de reparar o dano causado. Destaca os elementos da responsabilidade subjetiva: a conduta ilícita (porque não amparada pela norma como legítima), o dano, o nexo causal e a culpa. Fundamento da responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Observa que responsabilidade subjetiva e objetiva convivem no âmbito processual.

No Código de Processo Civil de 1939, era subjetiva a responsabilidade do requerente de medida cautelar (art. 688, parágrafo único [7]). “A responsabilidade no caso de medida preventiva”, dizia Pontes de Miranda, “funda-se na culpa”. [8]

Durante a Idade Média, a responsabilidade civil pela execução de medidas judiciais jamais se afastou do elemento culpa (Ovídio A. Baptista da Silva [9]).

A maioria dos sistemas jurídicos adota o regime da responsabilidade subjetiva, no que diz respeito aos danos causados pela execução de medida urgente (Victor A. Bomfim Marins [10]). O Código de Processo Civil e Comercial da Argentina, em seus artigos 207 e 208, consagra a opção pela responsabilidade subjetiva [11]. Souza assevera que o Código Processual da Colômbia segue a mesma linha, fazendo referência a lides temerárias ou marcadas pela má-fé, perspectiva adotada também pelas legislações italiana [12], portuguesa e espanhola. Já a codificação alemã (Zivilprozeordnung, § 945 [13]) opta pela responsabilidade objetiva.

O que se depreende dessas observações é que os sistemas processuais comportam ambos os sistemas, no que tange à responsabilidade pela execução de medida urgente.  Trata-se de opção legislativa que decorre, não da natureza do instituto, mas de razões de conveniência e oportunidade.

Passemos ao exame do tema sob o ponto de vista constitucional.

Segundo Souza, a responsabilidade objetiva implica restrição, ainda que indireta, ao direito constitucional de acesso à tutela jurisdicional previsto no artigo 5°, inciso XXXV, da Carta Magna e viola o princípio da isonomia, porquanto não há previsão de semelhante responsabilidade para o demandado.

Para sustentar a primeira assertiva, Souza invoca as lições de Fernando Sperb [14], Victor Bomfim Marins [15], Leonardo Greco [16] e Rui Portanova [17].

Ora, ao dizer a Constituição que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, certamente não está a garantir a prática de atos contra Direito, em detrimento do réu. É levar longe demais a garantia do acesso à justiça, ao se pretender dela extrair garantia contra qualquer temor de causar dano injusto ao réu. Fosse tão largo o alcance dessa norma constitucional, inconstitucional seria a imposição dos ônus da sucumbência ao autor vencido, porque vencido.

Passemos ao exame do princípio da isonomia.

Diz Souza que o vigente Código de Processo Civil consagra uma brutal desigualdade de tratamento processual, na medida em que atribui ao autor da demanda um ônus que não atribui ao réu, não obstante a identidade de situações que freqüentemente se possa verificar entre ambos.

Prossegue:

O réu que, ao longo de todo o processo, resistiu à pretensão do autor, opondo-lhe todos recursos e instrumentos processuais possíveis disponibilizados pela ordem jurídica, não arcará com qualquer ônus indenizatório.
Ocorre que o “risco” assumido pelo requerido ao contestar não diverge, ontologicamente, daquele assumido pelo autor ao propor a demanda.
(...)
A eventual responsabilidade do réu, como decorrência de sua conduta processual, somente surgirá em situações específicas, onde reste demonstrado que agiu de forma ímproba.

Invoca lições de Fernando Sperb [18] e Leonardo Greco [19].

De minha parte, observo ser justo, extremamente justo, que o autor, vencido por não ter razão, indenize os prejuízos que haja injustamente causado ao réu, sem que lhe valha a escusa de que estava subjetivamente convicto de suas razões. Muito menos pode valer-lhe a defesa de que o réu, se vencido, não seria obrigado a indenizar, por se basear numa hipótese que, no caso, não ocorreu.

Segundo Souza, as situações do autor e do réu são ontologicamente idênticas. Não são. Tanto quanto os autores em que se louva não se deu conta do principal: o que está em jogo é a responsabilidade da parte por atos do juiz, que ela requereu. Ora, o réu nada requer. Não há, por isso, atos do juiz pelos quais deva responder.

A regra da responsabilidade objetiva deve ser mantida, porque torna certa a responsabilidade do autor que obtenha medida antecipada ou cautelar que a final se revela injusta. Adotada que fosse a da responsabilidade subjetiva, tudo estaria a depender da apreciação do juiz, e o réu, na maioria dos casos, suportaria o dano, por haver o autor suposto situação de fato ou de direito que, se existisse, tornaria legítima a medida que requereu e obteve.

No fundo, a tese de Souza assenta na idéia de que não existe direito material. Ele é sempre incerto e incognoscível. A decisão final é imprevisível. O que existe é o processo. Decisões proferidas conforme o estado da causa criariam direitos subjetivos, ainda que desconstituíveis pela decisão final. Salvo dolo ou culpa, não poderia o autor ser punido por haver confiado numa futura decisão favorável, porque ninguém pode prever o que o juiz finalmente decidirá. “Se não há certeza alguma quanto ao resultado, não se afigura justo (...) impor ao autor a responsabilidade pelos prejuízos que porventura ocorram ao demandado”.

Não direi que Souza esteja a propor regra injusta. São convincentes os exemplos de Direito comparado que apresenta. Digo apenas que ela é inconveniente, porque substitui a certeza da responsabilidade objetiva pela incerteza da apreciação judicial, sobre elementos subjetivos da conduta do autor, que requereu e obteve medida antecipada que, a final, se revelou injusta.

Se mudar a regra, não irei acoimá-la de inconstitucional e, muito menos, pregarei desobediência. Prometo.

 

José Maria Tesheiner, em 06.01.05

[1] SOUZA, Valternei Melo. A tutela de urgência e a responsabilidade objetiva: algumas reflexões. In: AMARAL, Guilherme Rizzo & CARPENA, Márcio Louzada (coord). Visões críticas do processo civil brasileiro. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005.

 

[2] Processo Cautelar. 18 ed.. São Paulo: Leud, 1999, p. 175.

 

[3] Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. X, tomo l, 1984, p. 247.

 

[4] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 550.

 

[5] Sulla Responsabilità per esecuzione del seqüestro. Rivista di Diritto Processuale Civile, 1925, 11/193.

 

[6] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998, p. 334.

 

[7] A responsabilidade do vencido regular-se-á pelos arts. 63 e 64. Parágrafo único. A parte que, maliciosamente ou por erro grosseiro, promover medida preventiva, responderá também pelos prejuízos que causar.

 

[8] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1949. v. 4, p. 125.

 

[9] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do Processo Cautelar. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 206.

 

[10] Tutela Cautelar: Teoria Geral e Poder Geral de Cautela. Curitiba: Juruá, 1996, p. 373.

 

[11] Articulo 207 - Caducidad.- Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la de manda dentro de los diez dias siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los danos y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiere obtenido la medida, y esta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado este, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedência.

Las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco anos de la fecha de su anotación en el registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo. Por orden del juez que entendió en el proceso.

Artículo 208 - responsabilidad.- Salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1., Y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abuso o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla. La resolución Lo condenara a pagar los danos y perjuicios si La otra parte Lo hubiese solicitado.

La determinación del monto se sustanciara por el trâmite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a critério dei juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible".

 

[12] II giudice che accerta 1'inesistenza del diritto per cui à stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta demanda giudiziale, o iscrita ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta 1'esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata, condanna al risarcimento del 1'attore o il creditore procedente, che há agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma dei comma precedente.

 

[13] BAUR, Fritz. Tutela Jurídica mediante medidas cautelares. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1985, p. 145.

 

[14] Fernando Sperb afirma, nesse sentido, que a aplicação da responsabilidade objetiva ao demandante significa, ao fim e ao cabo, impor a responsabilidade pelo exercício de uma atividade legítima, constitucionalmente garantida (direito de ação). E prossegue afirmando que "assim como
o contraditório e a ampla defesa são assegurados ao demandado, não se impondo responsabilidade pelo seu devido respeito, dever-se-ia agasalhar melhor a questão do direito de ação constitucionalmente garantido" ( SPERB, Fernando Augusto. Tutela de urgência e responsabilidade objetiva do autor da demanda. Génesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: Génesis, vol. 18, out.-dez. 2000, p. 658-677).

[15] “Ao responsabilizar o litigante pela atuação (jurisdicional) do Estado, que, afinal, é quem julga e pratica o ato danoso, apenas requerido pelo interessado, o legislador levará o pretendente da cautela a inibir-se diante do risco a que esteja exposto, preferindo, não raro, sofrer o dano que considera injusto. Tal consequência, seguramente não consulta aos princípios do acesso à justiça e da segurança jurídica. Afinal, o manejo da ação é direito da pessoa e o seu exercício só deve ser reprimido se permeado de conduta reprovável segundo a melhor principiologia". (Tutela Cautelar: Teoria Geral e Poder Geral de Cautela. Curitiba: Juruá, 1996, p. 369. 199).

 

[16] “Se o devedor somente responde pêlos prejuízos que causar ao credor em decorrência da resistência maliciosa à execução, é conferir ao credor tratamento discriminatório sujeitá-lo ao risco de responder por prejuízos causados sem qualquer culpa”.(GRECO, Leonardo. O Processo de Execução. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001. v. 2, p. 55).

[17] A garantia constitucional do acesso à justiça, que para Rui Portanova constitui um princípio pré-processual e até supraconstitucional, (Princípios do Processo Civil. 2" tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 109) por ser um dos pilares do sistema jurídico e um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, não pode sofrer qualquer espécie de
relativização ou cerceamento. Qualquer disposição normativa que, em última análise, funcione como um desestimulador ao uso legítimo do direito de acesso à tutela jurisdicional, do ponto de vista axiológico, está em desacordo com os princípios constitucionais.

 

[18] Fernando Sperb refere que não se cogita da responsabilidade objetiva do réu que resiste às pretensões do autor, cautelares ou antecipatórias, e que vem a sucumbir ao final, quanto aos danos causados pelo retardamento da obtenção da tutela jurisdicional definitiva por parte do autor. E prossegue afirmando que seria mais adequado que se adotasse o sistema da responsabilidade subjetiva, à semelhança do processo italiano, que, como já se viu, atribui o dever de
indenizar apenas quando se verificar que a parte não agiu com a prudência que seria normal. Caso essa fosse a solução dada pelo Código de Processo Civil, estaria garantido um tratamento mais isonômico entre as partes, (VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da Tutela Antecipada: Doutrina e Jurisprudência. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002, p. 240).

 

[19] "Se o devedor somente responde pelos prejuízos que causar ao credor em decorrência da resistência maliciosa à execução, é conferir ao credor tratamento discriminatório sujeitá-lo ao risco de responder por prejuízos causados sem qualquer culpa”. (GRECO, Leonardo. O Processo de Execução. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001. v. 2, p. 55).

 

 

Comentários dos visitantes

Achei muito interessante. Adoraria saber mais.
Alisson de Castro Boza, em 18.04.05

O artigo é muito esclarecedor. Retirou minhas dúvidas e contribuiu muito para o meu trabalho.
Alice-Ana Matos Noronha, em 29.04.05Sou Policial Militar, atuo no campo ambiental, uso a internet para pesquisas, vivo em busca de legislação e textos que me iluminem para meu trabalho,pois o sistema(Considerado Governamental)não dão ferramentas capazes de executar meu btrabalho, gostei do seu texto.Parabéns//////
João Carlos de Mello, em 01.05.05
De: marcelo pacco valentini
sou estudante de direito, e achei o seu comentário muito bom e esclarecedor, portanto, isso quer dizer que me ajudou muito no meu trabalho sobre " tutela entecipada como esoecie de poder geral da cautela", portanto muito obrigado pelo seu artigo posto no site
Em 17.05.05

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