Ônus da prova no Código do Consumidor

Escrito por José Maria Rosa Tesheiner. Publicado em Artigos Mai 2004.

Sobre o ônus da prova no Código do Consumidor, diz Voltaire de Lima Moraes:
O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), dentre os direitos básicos do consumidor, dispõe sobre “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências” (art. 6º, VIII).
A primeira observação a ser feita, diz respeito ao fato de que somente se admite a inversão do ônus da prova a favor do consumidor, não se admitindo, em conseqüência, determiná-la para beneficiar o fornecedor.
E isso porque sendo o consumidor a parte fraca na relação de consumo, dada a sua reconhecida vulnerabilidade (art. 4º, I, do CDC), o acolhimento puro e simples das regras processuais quanto ao ônus da prova, constantes do Código de Processo Civil, às relações de consumo, sem o estabelecimento de regras próprias, em determinadas situações, significaria provocar o desiquilíbrio entre os litigantes, comprometendo a verdadeira igualdade entre as partes.
De outro lado, a inversão do ônus da prova constitui-se em uma modalidade de facilitação da defesa dos direitos básicos do consumidor, devendo somente ser admitida, como ato do Juiz, quando forem satisfeitos um dos seus dois pressupostos de admissibilidade: a) for verossímil a alegação; ou b) for o consumidor hipossuficiente.
Não se trata, pois, de inversão legal, pois não decorre de imposição ditada pela própria lei, mas, sim, fica submetida ao crivo judicial. Caberá, assim, ao Juiz dizer se é caso de inversão, ou não, do ônus da prova, uma vez analisada a ocorrência, ou não, desses pressupostos.
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Uma alegação torna-se verossímil quando adquire foros de veracidade, quer porque se torna aceitável diante da modalidade de relação de consumo posta em juízo, quer porque, de antemão, em sede de cognição sumária, não enseja o convencimento de que possa ser tida como descabida.
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O outro pressuposto que determina a inversão do ônus da prova a favor do consumidor, a hipossuficiência, não deve ser analisado, somente quanto ao plano econômico ou financeiro. A hipossuficiência também se verifica no campo cultural (lato sensu), v. g., a falta de conhecimento técnico sobre o objeto de uma relação de consumo (produto ou prestação de serviços).
Dentro dessa linha de entendimento, sustenta Tania Lis Tizzoni Nogueira[1] que “o Código de Defesa do Consumidor foi mais além, incluindo, no sentido do vocábulo, a noção de hipossuficiência técnica. Ora, na maioria dos casos, todos nós somos tecnicamente hipossuficientes diante de um fornecedor, e somente em raras situações não o seremos, assim se tomarmos como exemplo um profissional médico que contrate os serviços de um colega para que este faça o parto de sua esposa, neste caso não haverá a hipossuficiência técnica, assim como no caso de uma grande empresa que possua elementos para suprir suas deficiências de conhecimento jurídico, ou seja, possua um departamento jurídico especializado, não poderá alegar hipossuficiência técnica na área jurídica”.
A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor se justifica porque, conforme acentua com acerto Cecília Matos[2], “... o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo, que não dispõe de informação ou de acesso aos elementos técnicos do produto. O fornecedor, de outro lado, é a parte detentora dos dados da produção do bem e que se encontra em uma melhor posição para fornecê-las ao magistrado”.
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Em razão de o Código de Defesa do Consumidor ter estabelecido que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º), costuma-se apregoar, com a devida vênia, equivocadamente, que, por ter nesse ponto tal diploma consagrado, a teoria da responsabilidade subjetiva, seria incabível a decretação da inversão do ônus da prova.
A questão referente à responsabilidade civil objetiva ou subjetiva diz respeito a tema disciplinado em sede de direito substancial, enquanto que a inversão do ônus da prova diz com tema afeto ao direito processual.
Não há, assim, qualquer incompatibilidade que, em sendo a responsabilidade subjetiva, seja determinada a inversão do ônus da prova. A conseqüência disso será que, ao invés de o consumidor provar que a culpa pela ocorrência de um evento que lhe causou prejuízo foi do fornecedor (profissional liberal), tal ônus passa a ser deste, que, in casu, deverá demonstrar que se houve com perícia, prudência ou zelo, não tendo, dessa forma, incidido em nenhuma dasmodalidades de culpa.
A propósito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery [3] prelecionam que “o ônus da prova da regularidade e correção na prestação do serviço deve ser, de ordinário, carreado ao profissional liberal. A ele compete provar que agiu corretamente, dentro da técnica de sua profissão, e que não causou dano ao consumidor. Incide, na hipótese, o CDC, art. 6º, VIII”.
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Questão processual relevante diz respeito ao momento em que deve ser decretada a inversão do ônus da prova a favor do consumidor, uma vez atendidos um dos seus dois pressupostos.
A inversão do ônus da prova, com a devida vênia, não deve ser decretada ab initio, quando o Juiz analisa a petição inicial, pois sequer houve manifestação do demandado, não se podendo precisar, inclusive, a dimensão da sua resposta, muito menos os pontos controvertidos. Assim, mostra-se prematura e indevida a decretação da inversão do ônus da prova nessa fase do procedimento.
Igualmente é descabida a decretação da inversão do ônus da prova quando da prolação da sentença, pois tal decretação não deve ser entendida como regra de julgamento a ser aí decidida, por envolver questão incidente, a ser efetivamente operacionalizada por ocasião da fase instrutória, sob pena de não se permitir ao fornecedor que se desincumba desse ônus que lhe foi judicialmente imposto, com prejuízo, inclusive de que exercite a sua ampla defesa.
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Em sendo assim, o momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-se-á por ocasião do saneamento do processo, quando, inexitosa a audiência de conciliação, o Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em seguimento, decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o cabimento, ou não, da inversão do ônus da prova (art. 331, § 2º, do CPC), ficando, dessa forma, cientes as partes da postura processual que passarão a adotar, não podendo alegar terem sido surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo de provar.
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Em razão do entendimento, aqui esposado, de que é incabível a decretação da inversão do ônus da prova por ocasião da sentença, jamais a decisão que a determina ou a indefere será atacável mediante apelação.
Por se tratar, pois, de decisão interlocutória, em que o Juiz não põe fim ao processo, mas resolve questão incidente, o recurso cabível é o agravo (...).
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Cabe ainda registrar, por fim, que, consistindo o ato do Juiz que decreta a inversão do ônus da prova, ou a indefere, numa decisão interlocutória, e não num despacho de mero expediente, deve ela estar devidamente fundamentada, sob pena de ser considerada nula (art. 93, IX, da CF).
Ademais, a parte que se julga prejudicada tem o direito de saber as razões que motivaram a decisão, a fim de que possa deduzir convenientemente as suas razões recursais, ou, até mesmo, deixar de interpor o recurso, acaso convencida da correção desse provimento judicial.
(Voltaire de Lima Moraes, Anotações sobre o ônus da prova no Código de Processo Civil e no Código do Consumidor. Ajuris, n. 74, p. 44-53, nov./1998).
Destaco, para discussão, duas afirmações do Articulista:
A questão referente à responsabilidade civil objetiva ou subjetiva diz respeito a tema disciplinado em sede de direito substancial, enquanto que a inversão do ônus da prova diz com tema afeto ao direito processual.2) ... é descabida a decretação da inversão do ônus da prova quando da prolação da sentença, pois tal decretação não deve ser entendida como regra de julgamento a ser aí decidida, por envolver questão incidente, a ser efetivamente operacionalizada por ocasião da fase instrutória, sob pena de não se permitir ao fornecedor que se desincumba desse ônus que lhe foi judicialmente imposto, com prejuízo, inclusive de que exercite a sua ampla defesa.Ambas as afirmações apresentam-se inatacáveis, se pensamos no ônus da prova em sentido subjetivo. Tem-se, então, a lei processual, a determinar qual das partes precisa produzir prova de suas alegações.
Mas ônus da prova tem também um sentido objetivo, a indicar como o juiz deve julgar, no caso de falta ou insuficiência de provas. Inequivocamente, tem-se então regra de julgamento e como tal, regra de direito material.
Efetivamente, é o direito material que determina os requisitos dos direitos subjetivos e, portanto, os fatos constitutivos probandos. É ele também que cria presunções juris tantum e qualifica certos fatos como impeditivos, para o efeito de presumir-se a existência de outros fatos, salvo prova em contrário.
Superando de algum modo a dicotomia, pode-se dizer que as regras relativas ao ônus da prova são, a um só tempo, de direito processual e material. Seja como for, certo é que são regras de julgamento as que dizem se ele deve acolher ou rejeitar pedido fundado no direito material.
Não há dúvida de que é o direito material que define a responsabilidade civil como objetiva ou subjetiva. Também não há dúvida quanto à natureza processual da norma que autoriza o juiz a inverter o ônus da prova. Da síntese dessas afirmações, o esclarecimento do fenômeno: seguindo tendência do Direito moderno, a lei processual autoriza o juiz a determinar o direito material, havendo, pois, direitos subjetivos constituídos ope judicis.
[1] “Revista de Direito do Consumidor”, 10/57, Editora Revista dos Tribunais.
[2] “O Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor”. “Revista de Direito do Consumidor”, 11/166, Editora Revista dos Tribunais.
“Código de Processo Civil Comentado” e legislação processual extravagante, Editora Revista dos Tribunais, 3ª ed., p. 1.359, ao tratarem do Código de Defesa do Consumidor.
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Comentários dos visitantesÉ de meu interesse esse estudo, principalmente por tratar do tema de meu trabalho de conclusão de curso (ônus da prova no Código de Defesas do Consumidor).Vocês me ajudaram muito. MUITO OBRIGADA.
Valéria Borges, em 22.05.04Realmente o artigo alcançou os possíveis objetivos do autor, pois, de uma forma sucinta e bem objetiva, de fácil compreensão, tratou de um tema bastante polêmico entre doutrinadores e juristas. A questão da inversão do ônus da prova, realmente esbarra nos limites desse poder do Magistrado, e principalmente no preenchimento dos requisitos necessários para sua concessão. Quando da abordagem da hipossuficiência, bem lembra o autor, a hipossuficência não é somente a econômica, mas sim, a cultural, principalmente porque o consumidor fica de mãos atadas quando pretende demonstrar seu direito a reparação.
Horêncio Serrou Camy, em 22.05.04Foi de grande valia o texto em tela, por se tratar de um assunto que grande números de consumidores sofrem no momento da relação processsual não sabendo como se comportar perante o mais forte(fornecedor), desistindo certas vezes da demanda por achar que sendo mais fraco não terão condições de vencer a lide.

Cristhiano Mascarenhas, em 04.09.04
De: Rbens Ferreira Galvão
O artigo é muito interessante, contem o mais amplo estudo sobre ônus da prova no Direito do Consumido, mais eu gostaria de saber mais detalhadamente sobre o não cabimento da inversão do ônus da prova, em se tratanto de uma relação de consumo.
Em 21.1.05
De: rodrigo damasceno
Este artigo é muito interessante. Foi de fundamental importância para uma pesquisa que estou fazendo. Valeu!
Em 13.01.07
Página encerrada para novos comentários em 16.01.07

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